AFFAIRE UAB PROFARMA ET UAB BONA DIAGNOSIS c. LITUANIE
(Requêtes nos 46264/22 et 50184/22)
Art 1 P1 • Respect des biens • Caractère proportionné de l’annulation des contrats conclus entre les sociétés privées requérantes et l’État pour l’achat de tests de dépistage de la COVID‑19, et restitution par lesdites sociétés d’une partie importante de l’argent reçu, considérée comme ayant été versée en trop par l’État • Ample marge d’appréciation accordée aux pouvoirs adjudicateurs quant aux obligations imposées aux participants à des procédures de passation de marchés publics et aux conséquences des manquements à ces obligations • Procédure de passation de marché public non conforme aux exigences légales applicables • Constatation de la mauvaise foi des sociétés requérantes à l’issue d’un examen approfondi de l’ensemble des circonstances pertinentes • Exploitation par les sociétés requérantes d’une urgence de santé publique afin de réaliser un profit excessif • Impossibilité, en l’espèce, d’invoquer le manquement des autorités à leurs obligations administratives découlant de la loi sur les marchés publics pour justifier d’exonérer les sociétés requérantes de leur responsabilité pour manquement à des obligations que leur imposait le droit civil applicable, et de les autoriser ainsi à conserver le profit excessif qu’elles avaient réalisé aux dépens des finances publiques • Nécessité de ne pas mettre sur le même plan les relations contractuelles entre fournisseurs et pouvoirs adjudicateurs dans le domaine des marchés publics et les situations dans lesquelles des autorités publiques exercent les pouvoirs administratifs qui leur sont confiés à l’égard de personnes ou d’entités se trouvant dans un état de subordination • Impossibilité de conclure, du seul fait de l’absence de conséquences financières pour les autorités compétentes, au caractère disproportionné de l’ingérence subie par les sociétés requérantes dans l’exercice de leur droit de propriété • Non-dépassement de l’ample marge d’appréciation accordée à l’État
Cet encadré a été rédigé par le greffe et ne lie pas la Cour.
7 janvier 2025
07/04/2025
Cet arrêt est devenu définitif dans les conditions définies à l’article 44 § 2 de la Convention. Il peut subir des retouches de forme.
En l’affaire UAB Profarma et UAB Bona Diagnosis c. Lituanie,
La Cour européenne des droits de l’homme (deuxième section), siégeant en une chambre composée de :
Arnfinn Bårdsen, président,
Saadet Yüksel,
Pauliine Koskelo,
Jovan Ilievski,
Anja Seibert-Fohr,
Peeter Roosma,
Stéphane Pisani, juges,
et de Dorothee von Arnim, greffière adjointe de section,
Vu :
Les requêtes (nos 46264/22 et 50184/22) dirigées contre la République de Lituanie et dont deux sociétés enregistrées dans cet État, UAB Profarma (« la première société requérante ») et UAB Bona Diagnosis (« la seconde société requérante ») ont saisi la Cour en vertu de l’article 34 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (« la Convention ») le 16 septembre 2022 et le 18 octobre 2022 respectivement,
la décision de porter à la connaissance du gouvernement lituanien (« le Gouvernement ») les griefs concernant le droit des sociétés requérantes au respect de leurs biens et de déclarer les requêtes irrecevables pour le surplus,
le déport en l’espèce de M. Gediminas Sagatys, juge élu au titre de la Lituanie (article 28 § 3 du règlement de la Cour ; « le règlement »), et la décision du président de la section de désigner M. Peeter Roosma pour siéger en qualité de juge ad hoc (article 26 § 4 de la Convention et article 29 § 1 du règlement),
les observations des parties,
Après en avoir délibéré en chambre du conseil le 3 décembre 2024,
Rend l’arrêt que voici, adopté à cette date :
1L’affaire concerne une procédure civile dans laquelle les juridictions internes ont annulé plusieurs contrats qui avaient été conclus entre les sociétés requérantes et l’État pour l’achat de tests de dépistage rapide de la COVID19. Invoquant l’article 1 du Protocole no 1 à la Convention, les sociétés requérantes se plaignent d’avoir été condamnées à restituer à l’État une partie importante de l’argent qu’elles avaient reçu au titre de ces contrats.
2La première société requérante est une société biotechnologique et pharmaceutique créée en mai 2007 et ayant son siège à Vilnius. Elle a été représentée par M. L. Lukošiūnas, avocat à Vilnius.
3La seconde société requérante est un détaillant de produits médicaux et orthopédiques créé le 18 mars 2020 et ayant son siège à Vilnius. Elle a été représentée par M. T. Jasiulionis, avocat à Vilnius.
4Le Gouvernement a été représenté par ses agents, Mme K. Bubnytė-Širmenė et M. R. Dzikovič.
5Le 26 février 2020, un état d’urgence national fut déclaré en Lituanie à cause de la propagation de la COVID-19. Le 16 mars 2020, un confinement fut annoncé à l’échelle du pays.
6Le ministre de la Santé fut nommé chef des opérations d’urgence. Il était chargé de mettre en œuvre les décisions prises par le gouvernement concernant la gestion de la pandémie. Il était assisté dans cette tâche par une équipe composée d’employés du ministère de la Santé et de personnes déléguées par le Gouvernement. En outre, à l’époque des faits, des réunions avaient lieu quotidiennement au ministère de la Santé, en présence du ministre et des ministres adjoints de la Santé, de juristes travaillant au ministère, d’épidémiologistes, et d’autres experts et fonctionnaires compétents. Ces réunions avaient pour objet d’examiner l’évolution de la situation dans le pays et de répartir les tâches à accomplir ; il apparaît que cette répartition avait lieu de manière informelle et que la plupart des instructions étaient données oralement, sans adoption de décisions écrites. Lorsqu’il fallait acheter certains équipements de protection ou certaines fournitures médicales, le ministre de la Santé en informait le Premier ministre et ses conseillers compétents et, après avoir reçu leur approbation, donnait les instructions voulues à d’autres fonctionnaires ou employés concernés. Il apparaît que, au moins à l’époque des faits, différents achats étaient coordonnés par différents fonctionnaires du ministère, et qu’il n’appartenait pas à une seule et même personne de déterminer s’il existait un besoin pour un article donné.
7Selon les informations dont dispose la Cour, à différentes dates en mars 2020, le ministère de la Santé et le Laboratoire national de surveillance de la santé publique (Nacionalinė visuomenės sveikatos priežiūros laboratorija ; « le NVSPL »), entité publique relevant du ministère de la Santé, reçurent des courriels de plusieurs sociétés contenant des informations sur les tests de dépistage rapide de la COVID-19 qu’elles commercialisaient. Certains de ces courriels contenaient des informations générales sur les tests, sans en indiquer le prix, tandis que d’autres indiquaient également le prix des tests proposés.
8Le 18 mars 2020, vers 12 h 45, la présidente-directrice générale (PDG) de la première société requérante, E.M., adressa à l’une des ministres adjoints de la Santé, L.J. (ci-après « la ministre adjointe »), un courriel auquel était jointe une brochure contenant des informations sur les tests de dépistage rapide de la COVID-19 que commercialisait la première société requérante. Dans cette brochure, le test en question était dénommé « test COVID‑19 rapide IgM-IgG » (« COVID-19 IgM-IgG Greitasis testas »), et il était indiqué, entre autres, qu’il visait à détecter la présence d’anticorps du coronavirus dans un échantillon sanguin et qu’il était destiné à une utilisation in vitro. La brochure affirmait que ce test permettait de détecter la présence d’anticorps dans le sang avec un taux de précision de plus de 94 %. Elle reconnaissait également que l’utilisation de tests rapides présentait certaines limites : ces tests ne pouvaient pas être utilisés comme principal moyen de diagnostic pour les infections au coronavirus ; ils pouvaient donner un faux résultat négatif à un stade très précoce de l’infection ; l’obtention d’un résultat négatif à un test rapide n’excluait pas la possibilité que la personne testée fût infectée par le coronavirus ; et les tests rapides ne permettaient pas de déterminer la quantité exacte d’anticorps présents dans le sang. La brochure n’indiquait ni le prix des tests, ni leur fabricant, ni leur pays de production.
9Le 18 mars 2020, le ministre de la Santé émit une décision écrite chargeant le NVSPL d’organiser d’urgence l’achat de tests de dépistage rapide de la COVID-19. Le même jour, la ministre adjointe transmit au NVSPL le courriel envoyé par la première société requérante (paragraphe 8 ci-dessus), demandant au directeur du NVSPL de « coordonner une commande » (suderinti užsakymą) avec E.M. Il apparaît que la ministre adjointe téléphona à E.M. et lui demanda de soumettre, au nom de la première société requérante, une offre officielle pour la fourniture de tests rapides.
10Le 19 mars 2020, vers 8 h 10, la première société requérante adressa au ministère de la Santé et au NVSPL un courriel dans lequel elle soumettait deux offres au choix : i) 1 010 000 tests rapides pour 9 980 000 euros (EUR), hors TVA, soit 12 075 800 EUR, TVA comprise ; ou ii) 510 000 tests rapides pour 5 000 000 EUR, hors TVA, soit 6 050 000 EUR, TVA comprise. Dans les deux offres, les tests devaient être livrés en plusieurs étapes, une semaine ou deux après réception du paiement, le prix par test variant à chaque étape. Dans la première offre, il variait de 9 EUR à 16 EUR, hors TVA ; dans la seconde, de 8,85 EUR à 16 EUR, hors TVA. Dans les deux offres, le test proposé était dénommé « test rapide UAB Profarma « test express COVID-19 » » (« UAB Profarma greitasis testas « COVID-19 Express testas » »), et il était indiqué que la première société requérante contrôlerait la qualité de chaque lot de tests dans son laboratoire certifié. Les offres n’indiquaient ni le fabricant des tests ni leur pays de production.
11Le même jour, vers 8 h 40, dans un courriel adressé, entre autres, au directeur du NVSPL et à la PDG de la première société requérante, la ministre adjointe annonça que la seconde offre était acceptée. Le NVSPL rédigea un projet de marché public, qu’il envoya à la première société requérante pour signature.
12Le même jour, le directeur du NVSPL informa le ministre de la Santé que le NVSPL envisageait d’acheter 510 000 tests de dépistage rapide de la COVID-19 au prix de 6 050 000 EUR et demanda que lui fût allouée cette somme. Le ministre émit une décision écrite allouant 6 050 000 EUR au NVSPL pour procéder à cette acquisition.
13Le même jour, la commission des marchés publics du NVSPL tint une réunion lors de laquelle elle adopta une décision consistant à procéder à la passation d’un marché public par le biais d’une procédure négociée sans publication préalable (neskelbiamų derybų būdu), comme prévu à l’article 71 § 1, alinéa 3, et à l’article 72 § 2, alinéa 3, de la loi sur les marchés publics (paragraphes 153 et 154 ci-dessous), et à acheter d’urgence des tests de dépistage rapide de la COVID-19 auprès de la première société requérante. Le procès-verbal de la réunion indiquait que le ministère de la Santé avait donné pour instruction au NVSPL d’attribuer le marché à la première société requérante.
14Toujours le même jour (19 mars 2020), la première société requérante et le NVSPL signèrent un contrat de vente (ci-après « le marché public ») par lequel le NVSPL s’engageait à acheter à la première société requérante 510 000 tests de dépistage rapide de la COVID-19 pour un montant de 6 050 000 EUR, TVA comprise. Dans le marché public, le test en question était dénommé « test express COVID-19 » (« COVID-19 Express testas »). Une annexe du contrat décrivait les tests ainsi dénommés comme des « tests rapides COVID-19 IgM-IgG » visant à détecter la présence d’anticorps du coronavirus dans le sang et destinés à une utilisation in vitro. Cette annexe donnait également la liste des composants de chaque test. Il était indiqué que les tests seraient fabriqués par la première société requérante, qu’ils seraient livrés en plusieurs étapes, une semaine ou deux après réception du paiement, et que le prix par test varierait à chaque étape, s’échelonnant de 8,85 EUR à 16 EUR, hors TVA, soit de 10,709 EUR à 19,36 EUR, TVA comprise.
15Le paragraphe 3 du marché public stipulait que si, à cause de circonstances échappant à son contrôle, la première société requérante n’était pas en mesure de fournir des articles correspondant exactement à ceux indiqués au contrat, elle pourrait, moyennant le consentement écrit des deux parties, fournir des articles d’un modèle différent, pourvu qu’ils fussent conformes aux exigences requises et qu’ils ne fussent ni de moins bonne qualité ni plus chers que les tests promis.
16Le même jour, la première société requérante signa avec la seconde société requérante un contrat de vente par lequel elle s’engageait à acheter à celle-ci 510 000 tests de dépistage rapide de la COVID-19 pour un montant de 5 904 800 EUR, TVA comprise. Ce contrat, dont le texte était largement identique à celui du marché public, comprenait essentiellement les mêmes stipulations que celui-ci quant aux composants des tests et aux délais de leur livraison (paragraphe 14 ci-dessus). Toutefois, il était précisé dans une annexe que le fabricant des tests serait déterminé au cours de l’exécution des obligations énoncées dans le contrat.
17Le même jour (19 mars 2020), la seconde société requérante signa un accord de coopération avec la société R., enregistrée en Lettonie, par lequel celle-ci s’engageait à rechercher des fabricants ou vendeurs potentiels prêts à vendre des tests de dépistage rapide de la COVID-19 à la seconde société requérante.
18Le 20 mars 2020, la première société requérante reçut, au titre du marché public, 6 050 000 EUR en provenance du budget de l’État (paragraphe 14 ci-dessus). Le même jour, elle transféra 5 904 800 EUR à la seconde société requérante au titre du contrat de vente qu’elle avait conclu avec celle-ci (paragraphe 16 ci-dessus).
19Le 20 mars 2020, la seconde société requérante signa un contrat de vente avec la société A., enregistrée en Autriche, par lequel elle s’engageait à acheter à celle-ci 510 000 tests de dépistage rapide de la COVID-19 pour un montant de 1 135 360 EUR.
20À différentes dates comprises entre le 25 et le 31 mars 2020, la seconde société requérante versa au total 454 931 EUR à la société R. au titre de l’accord de coopération qu’elle avait conclu avec celle-ci (paragraphe 17 ci-dessus).
21Le 28 mars 2020, la première société requérante informa le NVSPL qu’en raison de l’évolution constante des circonstances liées à la propagation de la pandémie de COVID-19, lesquelles échappaient à son contrôle, elle n’était pas en mesure de fournir des tests produits par le fabricant indiqué dans le marché public (paragraphe 14 ci-dessus). Elle précisait toutefois que, conformément au paragraphe 3 de ce marché (paragraphe 15 ci-dessus), elle fournirait des tests produits par un autre fabricant, à savoir la société A (paragraphe 19 ci-dessus), qui remplissaient tous les critères pertinents.
22Le 3 juin 2020, le NVSPL adressa à la première société requérante une lettre indiquant qu’il considérait que celle-ci s’était dûment et intégralement acquittée des obligations qui lui incombaient au titre du marché public.
23Le 27 mai 2020, le parquet financier ouvrit une enquête préliminaire sur l’achat par le NVSPL de tests de dépistage rapide de la COVID19 auprès de la première société requérante. À des dates non précisées, il fut signifié officiellement à plusieurs personnes qu’elles étaient soupçonnées d’infractions pénales.
24L.J., qui, à l’époque des faits, était l’une des ministres adjoints de la santé (paragraphe 8 ci-dessus), était soupçonnée d’abus de fonction (article 228 § 1 du code pénal ; paragraphe 139 ci-dessous). Selon les allégations soulevées contre elle, elle avait donné des instructions illégales et infondées au NVSPL et accordé à la première société requérante des avantages injustifiés dans le cadre de l’achat de tests de dépistage rapide de la COVID-19, ce qui aurait causé d’importantes pertes financières à l’État.
25Par ailleurs, E.M., qui était la PDG de la première société requérante, et R.L., qui, à l’époque des faits, en était le directeur des opérations (DOP), étaient soupçonnés de fraude (article 182 § 2 du code pénal ; paragraphe 137 ci-dessous). Selon les allégations soulevées contre eux, ils avaient donné des informations erronées lors de la procédure de passation de marché, en particulier concernant le fabricant des tests rapides, et avaient ainsi obtenu des fonds publics par tromperie.
26Enfin, E.M. et R.L., ainsi que L.P., qui était à l’époque des faits le PDG de la seconde société requérante, A.Č., qui était actionnaire de la seconde société requérante, et M.K., qui était le PDG de la société R. (paragraphe 17 ci-dessus), étaient soupçonnés de blanchiment d’argent (article 216 § 1 du code pénal ; paragraphe 138 ci-dessous). Selon les allégations soulevées contre eux, ils avaient agi de concert pour blanchir 6 050 000 EUR qui avaient été obtenus de l’État par tromperie, et avaient conclu à cette fin diverses transactions simulant des contrats qui n’avaient pas été exécutées en pratique.
27Durant l’enquête, il fut découvert que, le 18 mars 2020, la société P. avait adressé au ministère de la Santé un courriel dans lequel elle proposait différents tests de dépistage rapide de la COVID-19, dont ceux produits par la société A. (paragraphe 19 ci-dessus), au prix de 3,65 EUR, 3,74 EUR ou 3,99 EUR par test, TVA comprise.
28Interrogée lors de l’enquête préliminaire, la ministre adjointe déclara qu’elle avait été chargée par le ministre de la Santé et l’un des conseillers du Premier ministre, L.S., d’acheter des tests rapides auprès de la première société requérante. Les individus en question furent également interrogés, mais ils nièrent avoir donné pareille instruction à la ministre adjointe. Par ailleurs, celle-ci affirma qu’elle avait eu connaissance de l’offre adressée par la société P. le 18 mars 2020 (paragraphe 27 ci-dessus) et qu’elle avait essayé d’appeler son PDG, mais que celui-ci n’avait pas répondu et ne l’avait pas rappelée. Elle déclara que l’arrêt ou la suspension des négociations qui étaient alors déjà en cours avec la première société requérante aurait fait courir à l’État le risque de ne pas obtenir de tests du tout.
29En septembre 2020, le procureur chargé de l’enquête préliminaire adressa un rapport officiel au parquet général. Le procureur notait que la première société requérante avait soumis une offre au NVSPL concernant des tests de dépistage rapide de la COVID-19 et que, sur instruction de la ministre adjointe de la Santé, le NVSPL avait attribué le marché public à la première société requérante sans conduire d’évaluation du marché ou du prix proposé pour les tests. L’État avait donc versé 6 050 000 EUR à la première société requérante pour 510 000 tests rapides. Le procureur relevait que, cependant, le 18 mars 2020, le ministère de la Santé s’était vu proposer des tests du même type par la société P., à un prix ne dépassant pas 4 EUR par test. Il ajoutait que les tests qui avaient été livrés par la première société requérante avaient de fait été achetés à une société autrichienne à un prix nettement inférieur (paragraphe 19 ci-dessus). Selon lui, il y a avait donc des raisons de penser que l’État avait subi un dommage financier considérable. Au vu des circonstances, il considérait qu’il pourrait y avoir lieu d’engager une procédure civile en annulation des décisions et des contrats en cause.
30En décembre 2020, le parquet général déposa une plainte civile pour raison d’intérêt général contre le NVSPL, les deux sociétés requérantes et la société R. auprès du tribunal régional de Vilnius. Le procureur demandait au tribunal, entre autres : i) d’annuler le marché public qui avait été conclu entre le NVSPL et la première société requérante (paragraphes 14 et 15 ci-dessus) et de condamner cette dernière à verser 145 200 EUR à l’État ; ii) d’annuler le contrat de vente conclu entre la première société requérante et la seconde société requérante et de condamner cette dernière à verser 3 542 469 EUR à l’État (paragraphe 16 ci-dessus) ; et iii) d’annuler l’accord de coopération conclu entre la seconde société requérante et la société R. (paragraphe 17 ci-dessus) et de condamner cette dernière à verser 454 931 EUR à l’État.
31Le procureur soutenait que la procédure de passation de marché public n’avait pas été menée conformément à la loi, mais qu’elle avait été simulée et que le NVSPL n’avait fait que choisir le fournisseur qui avait été désigné expressément par le ministère de la Santé, au mépris du principe de transparence consacré par la loi sur les marchés publics (paragraphe 150 ci-dessous). Il relevait que, après que le ministère eut ordonné au NVSPL d’acheter des tests à la première société requérante, celui-ci n’avait pas cherché d’autres fournisseurs potentiels et n’avait pas vérifié si le prix proposé par ladite société était justifié et raisonnable. Il constatait que le ministère et le NVSPL avaient reçu des offres d’autres sociétés, mais qu’ils ne les avaient pas examinées. Il indiquait que, en particulier, la société P. avait proposé des tests de dépistage rapide de la COVID-19 à un prix plusieurs fois inférieur à celui proposé par la première société requérante (paragraphe 27 ci-dessus), ce qui, selon lui, montrait que le prix payé à cette dernière était excessif et que le fait de lui avoir attribué le marché public avait enfreint le principe d’utilisation rationnelle des fonds publics (paragraphes 150 et 159 ci-dessous). Tout en reconnaissant que, lors de la passation d’un marché public par le biais d’une procédure négociée sans publication préalable, il n’était pas obligatoire de négocier avec d’autres fournisseurs potentiels, il relevait qu’en l’espèce, le NVSPL avait reçu l’instruction de choisir un fournisseur spécifique.
32Le procureur reconnaissait également que les sociétés requérantes n’étaient pas responsables du fait que le NVSPL n’avait pas négocié avec d’autres fournisseurs potentiels. Il soutenait toutefois qu’elles avaient agi de mauvaise foi (nesąžiningai) et que les contrats en cause étaient par conséquent contraires à la morale publique (paragraphe 142 ci-dessous). Il faisait observer que, en particulier, la première société requérante avait déclaré qu’elle serait le fabricant des tests (paragraphe 14 ci-dessus), alors que, de fait, elle ne produisait pas de tels tests. Il affirmait que la clause de réserve énoncée au paragraphe 3 du marché public (paragraphe 15 ci-dessus) montrait qu’à l’époque, la première société requérante savait déjà qu’elle ne serait pas en mesure de fournir des tests correspondant exactement à ceux indiqués au contrat. Il ajoutait que, dans un contrat de vente signé le même jour, la première société requérante avait transféré l’ensemble de ses obligations à la seconde société requérante (paragraphe 16 ci-dessus). Il soulignait que la seconde société requérante n’avait été créée que le 18 mars 2020, que son siège social se situait dans un espace de stockage de 3 m², que son capital social s’élevait à 2 500 EUR, et que ses seuls revenus provenaient du contrat qu’elle avait conclu avec la première société requérante. Il relevait en outre que la seconde société requérante avait finalement acheté les tests à la société A. à un prix nettement inférieur (paragraphe 19 ci-dessus). Ainsi, selon lui, les sociétés requérantes avaient fourni au NVSPL des tests fabriqués par la société A. à un prix plusieurs fois supérieur à celui qui avait été proposé par la société P. (paragraphe 31 ci-dessus), et l’État avait versé aux sociétés requérantes bien plus que ce qu’elles avaient elles-mêmes versé à la société A. pour les tests (paragraphe 19 ci-dessus). Le procureur soutenait que les sociétés requérantes avaient cherché à tirer profit de la situation d’urgence causée par la pandémie et à obtenir des fonds publics en agissant de mauvaise foi, et qu’elles avaient signé les différents contrats en cause afin d’éviter toute conséquence juridique éventuelle. Elles n’avaient pas agi de manière socialement responsable et avaient méconnu les principes généraux d’équité et de bonne foi.
33Le procureur soutenait également que le contrat qui avait été conclu entre la seconde société requérante et la société R. (paragraphe 17 ci-dessus) était fictif et que la société R. n’avait fourni aucun service réel à la seconde société requérante.
34En conséquence, le procureur estimait que les sociétés requérantes devaient être condamnées à restituer à l’État la différence entre les montants qu’elles avaient reçus au titre des contrats litigieux et le prix de marché réel des tests qui avaient été fournis (paragraphe 30 ci-dessus).
35Lors du dépôt de sa plainte, le procureur demanda au tribunal d’ordonner des mesures provisoires et notamment la saisie de 145 200 EUR sur les avoirs de la première société requérante et de 3 542 469 EUR sur ceux de la seconde société requérante. En janvier 2021, le tribunal régional de Vilnius fit droit à cette demande.
36Les sociétés requérantes déposèrent auprès du tribunal régional de Vilnius plusieurs demandes visant à faire ajourner la procédure civile pendant que la procédure pénale était pendante (paragraphe 23 ci-dessus). Elles soutenaient, entre autres, que les deux procédures portaient sur les mêmes circonstances factuelles et que le volet civil de l’affaire ne pouvait pas être correctement examiné avant la conclusion de son volet pénal. Elles avançaient en outre que la plainte du procureur se fondait sur des informations obtenues au cours de l’enquête préliminaire et que celui-ci avait la possibilité de s’appuyer sur ces informations de manière sélective, tandis qu’elles n’avaient pas pleinement accès au dossier de l’enquête, ce qui les plaçait, selon elle, dans une situation d’inégalité. Les sociétés requérantes faisaient observer que le procureur avait le droit de déposer une plainte civile dans le cadre de la procédure pénale.
37Le tribunal régional de Vilnius rejeta les demandes d’ajournement de la procédure civile. Il relevait que, selon la jurisprudence de la Cour suprême, le fait qu’une enquête préliminaire fût en cours ne constituait pas un motif obligatoire d’ajournement d’une procédure civile connexe. Une procédure civile ne devait être ajournée pour ce motif que dans des cas exceptionnels, lorsque l’exécution de mesures procédurales serait impossible ou entièrement contraire au principe d’économie de procédure. En revanche, il ne fallait pas ajourner la procédure civile lorsqu’elle pouvait permettre de déterminer les circonstances pertinentes. Le tribunal jugeait que les demandes des sociétés requérantes n’étaient pas suffisamment précises et qu’il était difficile de savoir quelles circonstances particulières justifiaient l’ajournement de la procédure. Enfin, il considérait que le fait que les sociétés requérantes n’avaient pas été autorisées à accéder à certains documents du dossier de l’enquête préliminaire ne constituait pas un motif d’ajournement de la procédure, notant que les documents en question n’avaient pas trait à la procédure et qu’ils n’avaient pas servi de fondement à la plainte déposée par le procureur contre lesdites sociétés.
38La première société requérante contesta la plainte du procureur. Elle soutenait que la procédure de passation de marché avait été menée conformément à l’article 71 § 1, alinéa 3, de la loi sur les marchés publics (paragraphe 153 ci-dessous) et que le recours à une procédure négociée sans publication préalable aux fins de la passation du marché était justifié au vu de la situation d’urgence nationale causée par la pandémie de coronavirus (à cet égard, elle renvoyait aux orientations publiées par la Commission européenne, citées au paragraphe 168 ci-dessous). Elle arguait qu’en tout état de cause, elle n’était pas chargée de mener la procédure de passation de marché public ; selon elle, la responsabilité de veiller au respect du droit applicable et des principes de la passation des marchés publics incombait au NVSPL, et cette responsabilité ne devait pas être transférée à des sociétés privées.
39La première société requérante soutenait en outre que, lors de l’achat de tests de dépistage rapide de la COVID-19, le principal critère à prendre en compte n’était pas leur prix, mais leur qualité, certains tests disponibles sur le marché ne permettant pas, selon elle, de détecter avec exactitude la présence d’anticorps du coronavirus. Elle déclarait qu’elle avait été capable de fournir des tests de haute qualité dans un bref délai et qu’elle était la seule société lituanienne qui contrôlait la qualité de tous les tests importés, dans son laboratoire certifié, afin de détecter ceux qui étaient défectueux ou inefficaces. Elle relevait que, de fait, le NVSPL n’avait rien eu à redire quant à la qualité de ses tests (paragraphe 22 ci-dessus). Elle avançait également que, dans le cadre de la procédure de passation de marché, il n’avait pas été exigé de fournir des tests produits par un fabricant particulier ; selon elle, les seules exigences applicables aux tests concernaient leur qualité. Elle ajoutait qu’au moment de la signature du marché public, il n’était pas possible, à cause de l’évolution constante de la situation, de garantir que les tests seraient produits par un fabricant particulier.
40La première société requérante soutenait également que le prix auquel elle avait vendu les tests au NVSPL n’était pas excessif. Elle affirmait que l’on trouvait sur le marché à la fois des prix inférieurs et supérieurs à ce prix, et qu’il n’y avait pas eu d’expertise sur la question de savoir quel prix aurait été raisonnable. Elle disait qu’en tout état de cause, le procureur n’avait pas démontré que l’une quelconque des autres sociétés qui avaient adressé des offres au ministère de la Santé ou au NVSPL, y compris la société P., était en mesure de livrer la quantité requise de tests et que ces tests auraient été d’une qualité équivalente à ceux qu’elle avait elle-même livrés.
41Elle alléguait par ailleurs que la seconde société requérante disposait d’une expérience et de contacts dans le domaine de la vente, tandis que son propre domaine d’expertise était celui des tests et de la certification de réactifs médicaux, et que c’était pour cette raison qu’elle avait coopéré avec ladite société.
42Enfin, la première société requérante estimait qu’il serait inéquitable d’accueillir la plainte du procureur et de lui ordonner de restituer une partie de ses gains sans ordonner au NVSPL de restituer les tests qu’il avait achetés, affirmant que, sinon, le NVSPL utiliserait de fait des biens qu’il n’avait pas payés. Elle considérait qu’il ne serait pas non plus équitable de réduire rétroactivement le prix des tests, arguant qu’elle n’avait jamais proposé de vendre des tests au prix fixé par le procureur.
43La seconde société requérante contesta également la plainte du procureur, avançant des arguments analogues à ceux présentés par la première société requérante (paragraphes 38-42 ci-dessus). Elle soutenait par ailleurs que le procureur n’avait pas démontré qu’elle eût manqué à une quelconque exigence légale, et que la loi ne soumettait les contrats conclus entre des entités privées à aucune restriction quant au prix des biens qu’elles souhaitaient échanger entre elles.
44En outre, elle estimait que ce que le procureur demandait n’était pas la restitution des tests, mais une réduction de leur prix. Mettant en avant la courte durée de conservation des tests, elle alléguait qu’ils ne pourraient pas être restitués aux sociétés requérantes en cas d’annulation des contrats en question. Elle ajoutait qu’en tout état de cause, le prix de marché des tests avait chuté depuis lors, et que les sociétés requérantes ne pourraient donc plus les vendre à un prix comparable.
45Elle soutenait également, concernant le contrat qu’elle avait conclu avec la première société requérante, que ses actionnaires disposaient d’une expérience pertinente et qu’ils avaient pu constituer une équipe capable d’obtenir des biens disponibles en quantité très limitée à l’époque, ce qui aurait motivé la signature dudit contrat.
46Enfin, la seconde société requérante contestait que l’accord qu’elle avait conclu avec la société R. fût fictif, ainsi que l’affirmait le procureur (paragraphe 33 ci-dessus).
47Le NVSPL appuya la plainte du procureur. Il déclarait qu’il relevait du ministère de la Santé et qu’il n’avait donc pas pu exercer de contrôle sur la procédure de passation de marché public. Il affirmait avoir suivi les instructions du ministère de la Santé parce qu’il estimait être lié par celles-ci. Il indiquait également qu’il n’avait rien à redire quant au respect par la première société requérante des conditions du marché public.
48Le ministère de la Santé, qui avait la qualité de tiers dans la procédure, appuya également la plainte du procureur.
49Une expertise fut réalisée par le service des marchés publics (ci-après « le SMP »), une entité publique. Le SMP déclarait que, même lorsque les circonstances justifiaient le recours à une procédure négociée sans publication préalable pour la passation d’un marché public, le pouvoir adjudicateur (perkančioji organizacija) restait soumis à l’obligation de mener la procédure de passation de marché de manière transparente. Il indiquait que, si le pouvoir adjudicateur disposait d’une certaine marge d’appréciation quant au nombre de fournisseurs avec lesquels il devait négocier, il recommandait de toujours tenir des négociations avec plus d’un fournisseur potentiel, afin de garantir la concurrence, l’égalité de traitement et une utilisation rationnelle des fonds publics.
50Le SMP notait qu’en l’espèce, le ministère de la Santé avait adressé au NVSPL un ordre inconditionnel d’attribuer le marché à un fournisseur spécifique, au mépris du principe de transparence consacré par la loi sur les marchés publics (paragraphe 150 ci-dessous). Selon lui, rien ne donnait à penser que le NVSPL avait contacté d’autres fournisseurs potentiels ou qu’il avait cherché à vérifier si le prix proposé par la première société requérante était raisonnable et justifié. Cependant, le SMP déclarait qu’il ne pouvait pas répondre à la question de savoir si le prix proposé par la première société requérante était raisonnable, indiquant qu’il n’avait pas mené pareille appréciation.
51Enfin, le SMP exposait que le pouvoir adjudicateur devait être tenu pour responsable en cas d’atteinte aux principes de la passation des marchés publics. Il notait que, toutefois, en l’espèce, aucune personne n’avait vu sa responsabilité administrative engagée pour pareille atteinte.
52Le 2 février 2022, le tribunal régional de Vilnius accueillit partiellement la plainte du procureur.
Sur la question de savoir si la procédure de passation de marché avait été menée conformément à la loi
53Le tribunal nota qu’en l’espèce, il n’était pas contesté que les motifs légaux qui autorisaient le NVSPL à recourir à une procédure négociée sans publication préalable pour la passation d’un marché public étaient réunis et qu’il n’était donc pas obligatoire de négocier avec plusieurs fournisseurs potentiels.
54En venant à la question de savoir si la procédure de passation de marché public avait été menée conformément à la loi, le tribunal régional de Vilnius se référa à la jurisprudence de la Cour suprême, selon laquelle toute atteinte aux principes de la passation des marchés publics devait être considérée comme importante, indépendamment de toute considération supplémentaire (paragraphe 161 ci-dessous).
55Selon le tribunal régional de Vilnius, il ressortait des témoignages de plusieurs employés du NVSPL ainsi que d’autres éléments disponibles que la décision de la commission des marchés publics du NVSPL du 19 mars 2020 par laquelle celle-ci avait décidé d’attribuer le marché public à la première société requérante (paragraphe 13 ci-dessus) n’avait été qu’une simple formalité, le tribunal observant que le NVSPL n’avait fait que suivre les instructions qu’il avait reçues en ce sens du ministère de la Santé. Bien que le NVSPL eût reçu des offres d’autres fournisseurs potentiels, il ne les avait pas comparées avec l’offre de la première société requérante et avait attribué le marché à cette dernière sans pousser l’examen plus avant.
56Le tribunal nota que, selon les orientations publiées par la Commission européenne, bien que la procédure négociée sans publication préalable permît aux pouvoirs adjudicateurs de négocier directement avec les contractants potentiels, l’attribution directe à un opérateur économique présélectionné devait rester l’exception et n’était applicable que si une seule entreprise était en mesure de répondre aux contraintes techniques et de temps imposées par une situation d’urgence impérieuse (paragraphe 168 ci-dessous).
57En conséquence, le tribunal conclut que le NVSPL n’avait pas mené de véritable procédure de passation de marché et qu’il avait ainsi manqué au principe de transparence consacré par la loi sur les marchés publics (paragraphe 150 ci-dessous) ainsi qu’à l’obligation d’utilisation rationnelle des fonds publics imposée par la loi sur la gestion, l’utilisation et la cession des biens de l’État et des communes (paragraphe 159 ci-dessous). Le marché public avait donc porté atteinte à des normes juridiques impératives et était contraire à l’ordre public (paragraphes 140 et 142 ci-dessous).
Sur la question de savoir s’il y avait lieu d’annuler le marché public conclu entre le NVSPL et la première société requérante
58Le tribunal régional de Vilnius indiqua que, pour déterminer s’il y avait lieu d’annuler le marché public et d’ordonner la restitution, il était nécessaire de rechercher si ce marché avait été exécuté et d’examiner le comportement de la première société requérante.
59Il estima que, selon la jurisprudence interne établie, il incombait au pouvoir adjudicateur d’énoncer clairement les conditions de la passation de marché public et, le cas échéant, de supporter les conséquences négatives d’un manquement à cette obligation. Il précisa toutefois que les fournisseurs n’étaient pas exemptés de l’obligation d’exécuter les contrats de bonne foi et de coopérer avec le pouvoir adjudicateur, et qu’ils n’avaient pas le droit de tirer parti d’erreurs commises par celui-ci.
60Le tribunal régional de Vilnius nota que le procureur n’avait pas avancé que l’attribution du marché public à la première société requérante résultait d’actes irréguliers de sa part, ni produit d’éléments en ce sens. Il observait que la première société requérante n’avait fait qu’adresser son offre au ministère de la Santé et au NVSPL, comme plusieurs autres sociétés l’avaient fait, et qu’aucun des fonctionnaires du NVSPL qu’il avait entendus n’avait déclaré avoir subi de pressions de la part de ladite société.
61Cependant, le tribunal releva que, selon le marché public, la première société requérante s’était engagée à livrer des tests rapides produits par ses soins (paragraphe 14 ci-dessus). Il notait que, toutefois, elle ne contestait pas qu’elle ne produisait pas le type de tests en question au moment de la signature du contrat. Il ajoutait que l’on pouvait déduire des conditions du contrat qu’elle avait conclu avec la seconde société requérante qu’à l’époque, la première société requérante ne savait pas exactement quel fabricant fournirait les tests qu’elle s’était engagée à livrer au NVSPL (paragraphe 16 ci-dessus). Il déclarait que, de plus, la lettre de la première société requérante au NVSPL du 28 mars 2020 (paragraphe 21 ci-dessus) montrait qu’elle comprenait qu’elle s’était engagée à livrer des tests produits par ses soins. En conséquence, le tribunal estima qu’en s’engageant à fournir des tests qu’elle aurait elle-même produits tout en sachant qu’elle ne serait pas en mesure de le faire, la première société requérante avait agi de mauvaise foi.
62Le tribunal régional de Vilnius souligna toutefois que, pour statuer sur la validité du marché public, il était nécessaire de déterminer dans quelle mesure le comportement de la première société requérante avait influé sur la décision de lui attribuer le marché et sur l’exécution de celui-ci.
63Sur ce point, le tribunal observa que le marché public avait été exécuté, que le NVSPL n’avait formulé aucun reproche à l’égard de la première société requérante, et que rien n’indiquait que les tests qui avaient été livrés n’étaient pas conformes aux exigences applicables (paragraphes 22 et 47 ci-dessus).
64Le tribunal nota également que le marché public avait été rédigé par le NVSPL (paragraphe 11 ci-dessus), ce qui, conjugué au fait que la commission des marchés publics du NVSPL n’avait pas examiné l’offre de la première société requérante avant de lui attribuer le marché (paragraphe 55 ci-dessus), confirmait, selon lui, que le NVSPL ne considérait pas l’identité du fabricant comme une condition essentielle du marché. Il releva en outre que le NVSPL n’avait pas demandé à la première société requérante de justifier la nécessité de changer de fabricant et qu’il avait accepté les tests produits par la société A. Il déclara que le procureur n’avait produit aucun élément visant à démontrer que l’identité du fabricant des tests revêtait un caractère essentiel pour le NVSPL et que celui-ci n’aurait pas attribué le marché public à la première société requérante s’il avait été indiqué dès le départ que les tests seraient fabriqués par la société A. Au vu des circonstances, le tribunal conclut que la première société requérante avait fourni des informations inexactes au sujet du fabricant des tests et qu’elle avait ainsi agi de mauvaise foi, mais que ce n’était pas pour cette raison que le marché public avait été jugé illégal.
65Le tribunal examina ensuite l’argument du procureur selon lequel le prix que l’État avait payé à la première société requérante pour l’achat des tests rapides était supérieur au prix de marché des tests en question. Il observa que le NVSPL n’avait jamais demandé à la première société requérante de justifier le prix qu’elle avait proposé et qu’il n’avait pas essayé de négocier. Il nota qu’en outre, la première société requérante était une entité privée à but lucratif. Il releva que la liberté d’exercer une activité économique était consacrée par la Constitution (paragraphe 136 ci-dessous), ce qui impliquait, selon lui, que le prix stipulé dans un contrat devait être déterminé par le libre accord des parties, et que le fournisseur ne pouvait voir sa responsabilité engagée pour avoir proposé un prix que l’autre partie avait accepté ; selon lui, cela était d’autant plus vrai que le NVSPL et le ministère de la Santé avaient reçu des offres d’autres fournisseurs. Il ajouta que le marché des tests de dépistage rapide de la COVID-19 n’était pas réglementé par l’État et que le prix de ces tests était déterminé par les forces du marché. Il nota que rien n’indiquait que la première société requérante eût exercé des pressions sur le NVSPL quant aux conditions du marché public. Il considéra qu’il serait dès lors contraire aux principes de la libre entreprise et de la liberté contractuelle de rechercher si le prix était justifié après l’exécution du marché public.
66Le tribunal jugea en outre que le procureur n’avait pas démontré que le prix auquel les tests avaient été achetés à la première société requérante était nettement supérieur au prix de marché d’articles analogues. Il releva qu’en mars 2020, le ministère de la Santé et le NVSPL avaient reçu plusieurs offres de tests rapides de la part de différentes sociétés, et qu’ils avaient donc pu comparer ces offres avec celle que leur avait soumise la première société requérante. Il en inféra que, contrairement à ce qu’affirmait le procureur, la situation extraordinaire causée par la pandémie de coronavirus n’avait pas restreint la capacité du pouvoir adjudicateur d’analyser le marché et de recourir à une procédure négociée sans publication préalable pour procéder rapidement à la passation de marché.
67Quant à l’argument du procureur selon lequel des tests analogues auraient pu être achetés à la société P. à un prix nettement inférieur (paragraphe 31 ci-dessus), le tribunal releva que ladite société avait adressé une offre au ministère de la Santé avant qu’il n’eût été décidé combien de tests seraient achetés et quels seraient les délais de leur livraison. Selon lui, on ne pouvait donc pas dire que la société P. avait proposé de vendre des articles qui remplissaient les conditions requises. Tout en notant que, d’après les informations disponibles, le 26 mars 2020, le ministère de la Défense avait attribué à la société P un marché public portant sur l’achat de 15 000 tests rapides au prix de 3,63 EUR par test, TVA comprise, le tribunal convint avec les sociétés requérantes qu’il fallait se montrer très attentif au point de savoir si un fournisseur donné aurait été en mesure de livrer une grande quantité de tests rapides, ces tests faisant l’objet d’une demande particulièrement élevée en mars 2020 et leur prix n’ayant cessé de croître, ce qui augmentait le risque qu’un fournisseur ne fût pas à même de respecter ses obligations contractuelles.
68Le tribunal examina également les documents que le procureur avait produits concernant d’autres offres qui avaient été soumises au ministère de la Santé par différentes sociétés. Il nota que les prix proposés dans ces offres s’échelonnaient de 10,08 EUR à 14,04 EUR par test, et qu’ils ne différaient donc pas sensiblement du prix proposé par la première société requérante (paragraphe 14 ci-dessus). Il nota également que la détermination du prix de marché d’un article donné nécessitait des connaissances spécialisées, mais que le procureur n’avait pas produit d’expertise pertinente à cet égard.
69Par conséquent, tout en reconnaissant que le marché public avait été conclu en violation de la loi, le tribunal estima qu’il n’y avait pas lieu de tenir les sociétés requérantes, qui étaient des entités à but lucratif, pour responsables de cette violation. Selon lui, il serait disproportionné et contraire aux principes du libre marché de transférer la responsabilité sociale et l’obligation d’utilisation rationnelle des fonds publics du NVSPL à des entités privées à but lucratif. Le tribunal souligna que le pouvoir adjudicateur avait connaissance d’offres soumises par d’autres fournisseurs qui proposaient de vendre des tests rapides à un prix inférieur, mais qu’il avait attribué le marché public à la première société requérante de son plein gré.
70Quant à la plainte déposée par le procureur contre la seconde société requérante et la société R. (paragraphe 30 ci-dessus), le tribunal régional de Vilnius observa qu’aucune de ces sociétés n’avait participé à la procédure de passation de marché public et qu’elles ne pouvaient pas être tenues pour responsables de la manière dont les fonds publics avaient été utilisés. Il déclara que des contrats signés entre des sociétés privées et les décisions commerciales que la première société requérante avait prises pour s’acquitter de ses obligations au titre du marché public tout en en retirant un profit ne sauraient être considérés comme contraires à l’ordre public ou à la morale, et ce d’autant moins que l’autre partie à ce marché (le NVSPL) s’était contentée d’accepter le prix proposé, sans demander que lui en soit fournie une justification ou une ventilation, ni chercher à savoir quelle était la marge de profit.
71Le tribunal rappela qu’il n’avait pas été prouvé que le caractère illégal du marché public résultait d’actes illégaux ou malhonnêtes de la part de la première société requérante. Il en inféra que, puisque la plainte du procureur concernant les autres contrats découlait de celle portant sur le marché public, il n’y avait pas lieu d’annuler ces contrats.
72Quant à l’accord de coopération conclu entre la seconde société requérante et la société R., le tribunal régional de Vilnius déclara que tout litige concernant cet accord devait être réglé devant les juridictions lettones conformément au droit letton. Il classa donc ce volet de l’affaire sans suite pour défaut de juridiction.
73Le tribunal régional de Vilnius indiqua que, selon la loi sur les marchés publics, lorsqu’un marché public avait été conclu en violation de la loi, la juridiction compétente pouvait le déclarer nul ou décider de le maintenir et d’imposer une autre sanction (paragraphes 156-158 ci-dessous).
74Le tribunal observa qu’en l’espèce, il n’était pas contesté que le marché public avait été entièrement exécuté et que plus de la moitié des 510 000 tests rapides avaient déjà été utilisés ; il nota que, selon les informations communiquées par le NVSPL, le nombre de tests qui n’avaient pas été utilisés à l’époque se montait à 146 875. Il déclara que les tests avaient été achetés d’urgence pour répondre à un besoin impérieux, et que rien n’indiquait que les tests restants ne seraient pas utilisés, observant que la pandémie n’était pas encore terminée. Il indiqua que, par ailleurs, la seconde société requérante avait communiqué des informations émanant du fabricant des tests selon lesquelles, compte tenu de leur courte durée de conservation et du fait qu’ils devaient être stockés dans des conditions spéciales, les tests ne pouvaient pas lui être retournés.
75Le tribunal souligna que la restitution ne devait pas être appliquée de manière formaliste, mais qu’il fallait tenir compte des dispositions légales pertinentes et des circonstances de l’espèce, et qu’il fallait déterminer si la restitution remplirait sa finalité, à savoir le rétablissement des parties dans la situation qui existait avant l’opération litigieuse (statu quo ante). Se référant au code civil, il déclara qu’il devait déterminer, dans un premier temps, s’il y avait lieu d’appliquer la restitution, puis, le cas échéant, en définir les modalités d’application (paragraphes 147 et 148 ci-dessous).
76Le tribunal régional de Vilnius estima qu’en l’espèce, l’application de la restitution en nature serait contraire aux principes d’équité, de caractère raisonnable et de bonne foi consacrés par le code civil, et qu’elle ne rétablirait pas la situation qui existait avant la transaction litigieuse. Il considéra qu’au lieu de cela, il était raisonnable de maintenir la validité du marché public et d’imposer d’autres sanctions.
77Eu égard à la nature de la violation et à la présence de circonstances factuelles spécifiques, à savoir que l’achat des tests avait eu lieu lors d’une situation extraordinaire et qu’il avait fallu y procéder de toute urgence, le tribunal infligea au NVSPL une amende de 20 000 EUR, soit environ 0,3 % de la valeur du marché public. Selon lui, l’imposition de cette amende était conforme à la jurisprudence établie, proportionnée et dissuasive, et elle encouragerait dans l’avenir le respect des règles de la passation des marchés publics.
78La première société requérante réclamait environ 10 150 EUR au titre des frais de justice, et la seconde société requérante, environ 22 300 EUR. Le tribunal observa que, d’une part, l’affaire était complexe, mais que, d’autre part, il avait été établi que la première société requérante avait agi de mauvaise foi lors de la conclusion du marché public (paragraphe 61 ci-dessus). Il nota également que, bien que la seconde société requérante ne fût pas partie au marché public, elle avait connaissance de la procédure de passation de marché en cours et savait dans quel but avait lieu l’achat des tests rapides et quelles étaient les conditions dudit marché, y compris l’identité du fabricant, qui y était indiquée. Par conséquent, il estimait qu’il y avait lieu de s’écarter de la règle établie dans le code de procédure civile qui voulait que la partie en faveur de laquelle l’affaire avait été tranchée avait le droit de voir ses frais de justice remboursés par l’autre partie, et de réduire le montant à allouer aux sociétés requérantes au titre des frais de justice. Il alloua 5 000 EUR à chacune d’elles à ce titre.
79Enfin, le tribunal leva les mesures provisoires qui avaient été ordonnées plus tôt dans la procédure (paragraphe 35 ci-dessus).
80Le procureur fit appel de la décision du tribunal régional de Vilnius, avançant essentiellement les mêmes arguments que dans sa plainte initiale (paragraphes 30-34 ci-dessus). Il alléguait en outre que seul l’intérêt général pouvait justifier le maintien du marché public après qu’eut été constatée l’illégalité de la procédure de passation de marché (paragraphe 157 ci-dessous). Or, selon lui, il aurait en l’espèce été dans l’intérêt général de restituer à l’État l’argent qu’il avait payé en trop pour les tests, alors que la décision du tribunal régional de Vilnius avait fait primer les intérêts de sociétés qui avaient agi de mauvaise foi sur l’intérêt général.
81Les sociétés requérantes contestèrent le recours du procureur, présentant essentiellement les mêmes arguments que devant la juridiction de première instance (paragraphes 38-46 ci-dessus). En particulier, elles soutenaient que l’État devait supporter les éventuelles conséquences négatives d’erreurs commises par les autorités publiques. Selon elles, puisque le NVSPL était responsable du bon déroulement de la procédure de passation de marché public, il devait supporter toutes les conséquences des illégalités qu’il avait commises dans la conduite de celle-ci.
82La première société requérante fit également appel de la décision du tribunal régional de Vilnius. Elle contestait la conclusion tirée par celui-ci selon laquelle elle avait agi de mauvaise foi (paragraphe 61 ci-dessus) et sa décision de réduire, pour cette raison, le montant alloué au titre des frais de justice (paragraphe 78 ci-dessus).
83La première société requérante affirmait que la loi sur les marchés publics autorisait les parties à un marché public à en modifier les conditions, pourvu que les modifications en question ne fussent pas substantielles (paragraphe 155 ci-dessous). Elle alléguait qu’en informant le NVSPL qu’elle livrerait des tests rapides produits par la société A. (paragraphe 21 ci-dessus), elle avait de fait proposé de modifier le marché public, et que la modification ainsi proposée n’était pas substantielle (paragraphe 155 ci-dessous). Selon elle, le NVSPL, en confirmant qu’elle avait bien exécuté le marché public (paragraphe 22 ci-dessus), avait confirmé qu’il avait accepté la modification proposée.
84La première société requérante alléguait en outre qu’au moment où elle avait présenté son offre au ministère de la Santé et au NVSPL, elle ne pouvait pas savoir qui serait le fabricant des tests, et que, si elle l’avait su, elle l’aurait indiqué dans l’offre. Elle soutenait qu’à l’époque, elle avait envisagé diverses possibilités pour obtenir des tests rapides, alors que ceuxci faisaient l’objet d’une demande exceptionnellement élevée au niveau mondial et que la situation évoluait rapidement. Selon elle, l’une de ces possibilités consistait à acheter des tests auprès d’un autre fabricant et à les vendre sous sa propre marque. Elle indiquait que cette pratique commerciale était connue sous le nom de marque blanche et qu’elle était légale et courante. Elle exposait qu’il s’était finalement révélé impossible d’en faire ainsi à cause de la poursuite de la pandémie et de la nécessité d’obtenir des tests aussi rapidement que possible. Elle déclarait que c’était pour ces raisons qu’elle avait décidé de proposer au NVSPL des tests rapides produits par un autre fabricant, tests qui remplissaient entièrement les conditions énoncées dans le marché public. Elle soulignait qu’elle avait non seulement livré les tests, mais aussi contrôlé leur qualité, et que les employés du NVSPL qui avaient été entendus par la juridiction de première instance avaient confirmé que les tests qui avaient été livrés étaient de bonne qualité.
85La première société requérante affirmait que le tribunal régional de Vilnius avait donc commis une erreur en jugeant qu’elle avait agi de mauvaise foi. Elle demandait à la cour d’appel de supprimer les passages correspondants de la décision du tribunal et de lui allouer l’intégralité du montant qu’elle réclamait au titre des frais de justice.
86La seconde société requérante appuyait le recours introduit par la première société requérante.
87Le 16 mai 2022, la cour d’appel infirma la décision du tribunal régional de Vilnius et rendit une nouvelle décision.
Sur la question de savoir si la procédure de passation de marché avait été menée conformément à la loi
88La cour d’appel fit sien l’avis de la juridiction inférieure selon lequel le NVSPL avait le droit de recourir à une procédure négociée sans publication préalable pour la passation de marchés publics (paragraphe 53 ci-dessus). Elle souligna également qu’indépendamment de ce constat, le NVSPL n’était pas exempté de l’obligation légale de mener la passation de marchés publics de manière transparente et de faire une utilisation rationnelle des fonds publics (paragraphe 150 ci-dessous).
89La cour d’appel fit également siennes les conclusions de la juridiction inférieure selon lesquelles des normes juridiques impératives n’avaient pas été respectées lors de la signature du marché public (paragraphes 55 et 57 ci-dessus). Elle nota en particulier que, bien que le NVSPL sût qu’il existait d’autres fournisseurs potentiels, il n’avait contacté aucun d’entre eux, n’avait pas cherché à déterminer l’offre la plus avantageuse et n’avait pas évalué le prix proposé par la première société requérante ni aucune des autres conditions du marché public, mais avait décidé d’attribuer le marché à cette dernière en se contentant de suivre l’instruction donnée par la ministre adjointe de la Santé.
90La cour d’appel releva en outre que l’offre de la première société requérante avait été sélectionnée en l’absence d’informations claires quant au fabricant des tests, alors que d’autres sociétés ayant contacté le ministère de la Santé et le NVSPL (paragraphe 7 ci-dessus) avaient indiqué qui était le fabricant des tests qu’elles proposaient, et que l’identité du fabricant était un facteur important pour le prix des tests, ceux produits en Chine, par exemple, étant moins chers. Elle nota également que le nom du test proposé par la première société requérante n’était pas le même dans les différents documents qu’elle avait produits : dans la brochure qu’elle avait tout d’abord envoyée au ministère de la Santé, ce test était dénommé « test rapide COVID-19 IgM-IgG » (paragraphe 8 ci-dessus), tandis que dans les offres qu’elle avait soumises par la suite, il était dénommé « test COVID-19 express » (paragraphe 10 ci-dessus). Aucun de ces documents n’indiquait le nom du fabricant. Il ressortait des courriels échangés entre le NVSPL et la première société requérante que le NVSPL n’avait demandé à ladite société de lui communiquer cette information qu’après que son offre eut déjà été acceptée de facto. Après que la première société requérante eut indiqué qu’elle produirait elle-même les tests, le NVSPL n’avait pas vérifié cette information et ne lui avait pas demandé de présenter des documents à l’appui.
91En conséquence, la cour d’appel estima que la passation de marché public n’avait pas respecté le principe de transparence et l’obligation d’utilisation rationnelle des fonds publics. Il en découlait que le marché devait être déclaré nul comme contraire à des normes juridiques impératives (paragraphe 140 ci-dessous). La cour nota que la première société requérante ne contestait pas la partie du jugement du tribunal de première instance dans laquelle celui-ci formulait la même conclusion.
Sur la question de savoir s’il y avait lieu d’annuler le marché public conclu entre le NVSPL et la première société requérante
92La cour d’appel nota que, selon le code civil, pour exercer ses droits et s’acquitter de ses obligations, chacun devait respecter la loi, les règles de la vie en communauté et les principes des bonnes mœurs, agir de bonne foi et se conformer aux principes du caractère raisonnable et d’équité (paragraphe 144 ci-dessous). L’obligation d’agir de bonne foi s’appliquait à la fois aux relations contractuelles et précontractuelles (paragraphe 145 ci-dessous). En outre, selon la jurisprudence de la Cour suprême, un contrat devait être annulé comme contraire aux bonnes mœurs lorsque la principale et unique intention des parties au contrat était d’atteindre un objectif contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs (paragraphe 160 ci-dessous).
93La cour d’appel estima que le comportement du NVSPL qui avait consisté à mener la procédure de passation de marché public au mépris des exigences de transparence et d’utilisation rationnelle des fonds publics devait être considéré comme manifestement contraire à son obligation d’agir avec soin et diligence et qu’il relevait donc de la mauvaise foi. Elle nota en outre que, bien que les pouvoirs adjudicateurs fussent responsables au premier chef de veiller au respect des normes juridiques impératives relatives à la passation des marchés publics, la Cour suprême avait considéré que les fournisseurs avaient également l’obligation d’agir de manière responsable (paragraphe 163 ci-dessous).
94La cour d’appel estima que le tribunal régional de Vilnius n’avait pas correctement apprécié la question de savoir si les sociétés requérantes avaient agi de bonne foi. Elle observa que, selon la loi sur les marchés publics, le pouvoir adjudicateur devait présenter une spécification technique détaillée des biens qu’il souhaitait acquérir. Elle déclara qu’en contrepartie, chaque fournisseur participant à la procédure de passation de marché devait proposer des articles conformes aux exigences fixées dans les documents de marché. Un fournisseur honnête et socialement responsable était tenu de se renseigner sur les biens que le pouvoir adjudicateur souhaitait acquérir et, lorsqu’il présentait une offre, de proposer des biens correspondant aux informations reçues et qu’il eût une perspective réaliste de livrer. Bien que, en l’espèce, au vu de l’urgence extrême de la situation, le marché eût été passé par le biais d’une procédure négociée sans publication préalable et que, par conséquent, les documents de marché, y compris la spécification technique susmentionnée, n’eussent pas été établis, la cour d’appel estima que la première société requérante n’était pas exemptée de l’obligation d’agir de manière socialement responsable.
95La cour d’appel rappela que, comme il ressortait des offres adressées par d’autres sociétés au ministère de la Santé et au NVSPL, l’identité du fabricant était une caractéristique importante des tests, qui avait notamment une incidence sur leur prix, et que, toutefois, la première société requérante n’avait pas indiqué qui serait le fabricant des tests ni dans quel pays il était établi, et qu’elle avait désigné les tests par des noms différents dans différents documents (paragraphe 90 ci-dessus). En outre, les éléments du dossier donnaient à penser que, lorsqu’elle avait présenté son offre, la première société requérante n’avait pas conclu d’accords avec des fabricants de tests potentiels et qu’elle ne s’était pas assurée, même à titre préliminaire, qu’elle serait en mesure de respecter les obligations contractuelles qu’elle s’apprêtait à contracter. Le cour d’appel en conclut que la première société requérante avait présenté une offre abstraite, sans indiquer les biens exacts qu’elle entendait vendre, et sans en avoir connaissance. Bien que ni le ministère de la Santé ni le NVSPL n’eussent cherché à éclaircir ces circonstances avant de lui attribuer le marché public, la cour d’appel estima que l’on ne pouvait pas considérer que la première société requérante eût agi de bonne foi et de manière socialement responsable, et qu’elle avait au contraire principalement cherché à faire retenir son offre et à obtenir la signature du marché aussitôt que possible.
96Selon la cour d’appel, la conclusion précédente était renforcée par le fait que la première société requérante avait donné au NVSPL des informations inexactes sur le fabricant des tests au moment de la rédaction du contrat de marché public : elle s’était présentée comme le fabricant, mais, comme l’avait constaté la juridiction de première instance, cela n’était pas vrai (paragraphe 61 ci-dessus). La cour d’appel estima que les arguments avancés par la première société requérante dans son recours (paragraphes 82-85 ci-dessus) n’avaient pas d’incidence sur cette conclusion : au contraire, ils confirmaient que, lorsqu’elle avait signé le marché public, elle ne savait pas qui serait le fabricant des tests qu’elle livrerait et avait fourni des informations inexactes à cet égard.
97La cour d’appel estima en outre que la juridiction inférieure n’avait pas correctement apprécié le prix proposé par la première société requérante. Elle observa que les offres que d’autres sociétés avaient faites au ministère de la Santé et au NVSPL à peu près au même moment confirmaient que ce prix était particulièrement élevé : selon les informations disponibles, plusieurs sociétés avaient proposé de vendre des tests produits au Royaume-Uni, en Chine, au Portugal ou en France à des prix s’échelonnant de 3,60 EUR à 12,16 EUR par test, hors TVA. En outre, la société P. avait proposé de vendre des tests produits par la société A., soit le même fabricant que celui des tests que la première société requérante avait finalement livrés au NVSPL, au prix de 3,65 EUR à 3,99 EUR par test, TVA comprise (paragraphe 27 ci-dessus). Bien que certaines de ces offres eussent été soumises avant que la quantité de tests que le NVSPL souhaitait acquérir ne fût connue, certaines sociétés avaient indiqué qu’en cas d’achat de tests en grande quantité, le prix par test serait encore plus bas.
98Le cour d’appel observa en outre que le ministère de la Défense avait acheté à la société P. 15 000 tests rapides produits par la société A. au prix de 3,63 EUR par test, TVA comprise (paragraphe 67 ci-dessus). Selon les informations communiquées par le ministère de la Défense, celui-ci avait évalué le marché avant de procéder à cette acquisition et avait constaté que le prix de marché d’un test rapide variait entre 4,79 EUR et 15,49 EUR, TVA comprise. En comparaison, le prix proposé par la première société requérante était compris entre 10,709 EUR et 19,36 EUR par test, TVA comprise (paragraphe 14 ci-dessus). La cour d’appel estima que la société requérante n’avait pas démontré que ce prix correspondait au prix de marché à l’époque des faits.
99Par ailleurs, la cour d’appel nota que la première société requérante n’avait présenté une offre tarifée qu’après avoir déjà été choisie de facto comme fournisseur (paragraphes 9 et 10 ci-dessus). Elle estima qu’à l’époque, ladite société avait de bonnes raisons de croire qu’elle se verrait attribuer le marché public, et qu’elle avait donc cherché à maximiser son profit en proposant un prix particulièrement élevé pour des biens qui n’étaient pas clairement définis.
100Selon la cour d’appel, la conclusion précédente était confirmée par le fait que la première société requérante n’avait pas fourni d’informations démontrant que le prix qu’elle proposait reposait sur des calculs économiques raisonnables (par exemple, le montant qu’elle prévoyait de payer pour les tests et pour la logistique de leur livraison, ou encore la marge bénéficiaire qu’elle entendait réaliser). Au contraire, certains des courriels échangés entre les représentants des deux sociétés requérantes donnaient à penser qu’avant de soumettre ses offres au NVSPL, la première société requérante savait que les tests pouvaient être achetés à un prix nettement inférieur. La cour d’appel déclara que ces circonstances démontraient plus encore que la première société requérante n’avait pas « suivi le mode habituel de comportement sur le marché » (neveikė pagal įprastą rinkoje elgesio modelį) et qu’elle avait cherché à emporter le marché public à un prix particulièrement élevé et à maximiser son profit.
101La cour d’appel rejeta l’argument de la première société requérante selon lequel le prix de ses tests était plus élevé parce qu’elle en avait contrôlé la qualité dans son laboratoire (paragraphe 39 ci-dessus). Elle constata que ladite société n’avait pas présenté de documents indiquant le coût de ce contrôle en laboratoire ou démontrant qu’il avait bien eu lieu.
102La cour d’appel releva en outre que les tests en question avaient été achetés à la société A. pour 1 135 360 EUR (paragraphe 19 ci-dessus), soit 18,79 % du prix que le NVSPL avait payé à la première société requérante (6 050 000 EUR). Selon elle, cela démontrait l’existence d’une différence manifeste et importante entre le prix de marché à l’époque des faits et le prix proposé par la première société requérante.
103Au vu des considérations précédentes, la cour d’appel conclut que la première société requérante n’avait pas agi de bonne foi ni comme un fournisseur socialement responsable, et qu’elle n’avait pas suivi le mode habituel de comportement sur le marché. Elle avait cherché à tirer parti de la situation extraordinaire causée par le besoin urgent d’acheter des tests rapides par le biais d’une procédure négociée sans publication préalable, et à obtenir, de mauvaise foi, un profit déraisonnablement élevé et économiquement injustifié. Pareil conduite n’était pas conforme aux bonnes mœurs. Étant donné que le NVSPL n’avait pas agi de manière transparente ni veillé à l’utilisation rationnelle des fonds publics, et qu’il avait donc également agi de mauvaise foi (paragraphe 93 ci-dessus), la cour d’appel estima que le marché public devait être déclaré nul comme contraire aux bonnes mœurs.
104En venant au contrat de vente qui avait été conclu entre les deux sociétés requérantes, la cour d’appel fit sien l’avis de la juridiction inférieure selon lequel, de manière générale, l’exécution d’un contrat avec le concours de sous-traitants n’était pas une pratique commerciale inhabituelle et n’était pas interdite par la loi (paragraphe 70 ci-dessus). Elle indiqua que le choix du sous-traitant pouvait être déterminé par divers facteurs liés aux conditions de marché, tels que, par exemple, l’expérience du sous-traitant dans un certain domaine ou ses relations commerciales. Elle ajouta que, lors de la signature d’un contrat, la fiabilité du partenaire commercial et l’assurance du respect des obligations contractuelles étaient des questions particulièrement importantes.
105La cour d’appel estima que, dans les circonstances de l’espèce, la signature du contrat entre les deux sociétés requérantes n’était pas conforme aux pratiques commerciales habituelles. En particulier, après avoir signé un marché public de grande valeur, la première société requérante avait choisi comme sous-traitant une société nouvellement créée dépourvue d’expérience, sans personnel, ni véritable siège (paragraphe 32 ci-dessus). Elle ne discernait aucun élément indiquant que la première société requérante eût évalué la fiabilité de la seconde société requérante avant de conclure le contrat, ni qu’elle eût obtenu l’assurance que cette dernière serait en mesure de remplir ses obligations contractuelles avant de lui verser la somme de 5 904 800 EUR. De plus, la première société requérante s’était engagée à acheter des tests à la seconde société requérante sans disposer d’informations sur le fabricant des tests, alors que ces informations étaient essentielles pour la détermination de leur prix. La cour d’appel estima qu’une telle conduite n’était pas non plus conforme aux pratiques commerciales habituelles.
106La cour d’appel observa en outre que, selon les éléments du dossier, les deux sociétés requérantes avaient échangé l’ensemble des informations relatives au marché public, au contrat que la seconde société requérante avait signé avec la société A. (paragraphe 19 ci-dessus) et à d’autres contrats pertinents. Des discussions avaient eu lieu entre des représentants des deux sociétés requérantes afin de déterminer quelle société devait signer quels contrats, et des représentants de la première société requérante avaient été intégrés dans la correspondance avec la société A. L’existence d’un lien étroit entre les deux sociétés requérantes était également démontrée par le fait que le PDG de la seconde société requérante était l’ancien DOP de la première société requérante ; que la seule source de recettes de la seconde société requérante était le paiement qu’elle avait reçu de la première société requérante ; et qu’en mars 2020, la seconde société requérante avait par deux fois transféré de l’argent à la PDG de la première société requérante.
107En conséquence, la cour d’appel estima qu’il ressortait de l’ensemble des circonstances susmentionnées (paragraphes 105 et 106 ci-dessus) que les deux sociétés requérantes s’étaient entendues afin de tirer parti de la situation extraordinaire qui régnait à l’époque des faits et d’obtenir, de mauvaise foi, un profit déraisonnable et économiquement injustifié, ainsi que d’éviter les conséquences éventuelles de ce comportement si des questions venaient à se poser quant à la légalité des transactions litigieuses. Partant, le contrat de vente conclu entre les deux sociétés requérantes était contraire aux bonnes mœurs et devait être déclaré nul.
108La cour d’appel annula également la décision du tribunal régional de Vilnius de classer sans suite le volet de l’affaire concernant la plainte déposée par le procureur contre la société R. (paragraphe 72 ci-dessus) et renvoya ce volet de l’affaire pour nouvel examen.
109La cour d’appel jugea qu’en l’espèce, il y avait eu une atteinte à l’intérêt général, au motif que la procédure de passation de marché public n’avait pas été menée de manière transparente, que le fournisseur avait été choisi à l’avance, sans qu’il eût été recherché si son offre était la plus avantageuse pour le pouvoir adjudicateur, et que les sociétés requérantes, agissant de concert, avaient cherché à tirer parti de la situation extraordinaire en cours et à obtenir, de mauvaise foi, un profit injustifié. Par suite, l’État avait acheté les biens en question aux sociétés requérantes à un prix supérieur à leur prix de marché. En conséquence, la cour d’appel estima que le maintien du marché public et l’application de sanctions alternatives, comme en avait décidé la juridiction inférieure (paragraphe 76 ci-dessus), ne serviraient pas l’intérêt général et ne seraient pas conformes aux principes d’équité, du caractère raisonnable et de la bonne foi, mais légitimeraient au contraire les buts poursuivis par les contrats illégaux.
110La cour d’appel reconnut que le marché public et le contrat de vente conclu entre les deux sociétés requérantes avaient tous deux été exécutés et que la majeure partie des tests avaient déjà été utilisés (paragraphe 74 ci-dessus). Une restitution en nature n’était donc pas possible. En pareilles circonstances, le NVSPL devrait normalement être condamné à verser une indemnité pécuniaire d’un montant égal à la valeur des biens qui demeuraient en sa possession (paragraphe 148 ci-dessous). Toutefois, la cour d’appel souligna que la restitution ne pouvait conduire à une amélioration ou une détérioration injustifiée de la situation de l’une des parties à la transaction annulée (paragraphe 147 ci-dessous), et qu’aucune d’elles ne devait acquérir quoi que ce fût aux dépens de l’autre après qu’une transaction avait été déclarée nulle. En l’espèce, il avait été établi que le prix que l’État avait payé à la première société requérante pour l’achat des tests rapides était excessif et injustifié. Par conséquent, la cour d’appel estima qu’il ne serait pas approprié de condamner le NVSPL à verser une indemnité pécuniaire d’un montant égal à la valeur des tests restants.
111La cour d’appel considéra qu’en l’espèce, pour appliquer la restitution de manière équitable, c’est-à-dire de manière à ménager un juste équilibre entre les intérêts des parties sans leur permettre d’atteindre des objectifs illégaux, une solution consistait à condamner les sociétés requérantes à restituer l’argent que l’État avait versé en trop pour les tests. Afin de déterminer le montant en question, la cour d’appel jugea approprié de se fonder sur l’offre que la société P. avait envoyée au ministère de la Santé le 18 mars 2020, dans laquelle des tests analogues produits par la société A. étaient proposés au prix de 3,74 EUR par test, TVA comprise (paragraphe 27 ci-dessus). Le fait qu’à peu près à la même époque, la société P. avait vendu des tests similaires au ministère de la Défense au prix de 3,63 EUR par test, TVA comprise (paragraphe 98 ci-dessus) militait également en faveur du caractère raisonnable de ce prix.
112La cour d’appel en vint ensuite à l’argument des sociétés requérantes selon lequel l’État devait supporter les éventuelles conséquences négatives d’erreurs commises par les autorités publiques (paragraphe 81 ci-dessus). Elle observa que ce principe avait en effet été établi dans la jurisprudence de la Cour suprême (paragraphe 167 ci-dessous). Elle déclara toutefois qu’en pareil cas, la décision de ne pas appliquer la restitution n’était possible que lorsque l’annulation d’une transaction était due principalement à des erreurs commises par les autorités publiques et non à des actes malhonnêtes ayant pour auteurs des parties privées. En l’espèce, il avait été établi que les deux sociétés requérantes avaient agi de mauvaise foi. Dès lors, le fait que le NVSPL avait manqué aux normes juridiques impératives de la loi sur les marchés publics n’excluait pas la possibilité d’appliquer la restitution à l’égard des sociétés requérantes.
113En conséquence, la cour d’appel conclut que la restitution devait être appliquée en l’espèce. Elle estima que le prix de marché de 510 000 tests était de 1 907 400 EUR et que l’État devait se faire rembourser le montant qu’il avait versé en trop, soit 4 142 600 EUR. Partant, elle condamna la première société requérante à restituer à l’État 145 200 EUR, et la seconde société requérante à lui restituer 3 997 400 EUR, le taux d’intérêts moratoires annuel étant fixé à 5 %.
La procédure devant la Cour suprême
Les pourvois en cassation formés par la première société requérante et les décisions y relatives
114La première société requérante se pourvut en cassation devant la Cour suprême. Elle soutenait, premièrement, que le principe de transparence supposait l’obligation pour le pouvoir adjudicateur de communiquer aux fournisseurs potentiels toute condition essentielle qui devait être remplie par leurs offres. Elle relevait que, toutefois, en l’espèce, le NVSPL n’avait pas établi de documents de marché ni de spécification technique des tests qu’il souhaitait acheter, et qu’il ne l’avait pas non plus informée que les tests rapides qu’elle proposait ne répondaient pas à certaines exigences. Elle soutenait qu’elle avait fourni des informations détaillées sur ses tests dans la brochure qu’elle avait adressée au ministère de la Santé (paragraphe 8 ci-dessus) et que les noms des tests utilisés dans la brochure et dans ses offres ultérieures (paragraphes 8 et 10 ci-dessus) étaient analogues. De plus, elle affirmait avoir proposé un prix qu’elle estimait économiquement justifié. Elle répétait également ses arguments antérieurs quant aux raisons pour lesquelles elle était désignée dans les offres comme étant le fabricant des tests (paragraphe 84 ci-dessus). Par conséquent, la première société requérante considérait comme infondée la conclusion de la cour d’appel selon laquelle elle avait agi de mauvaise foi.
115En outre, la première société requérante soutenait que la cour d’appel avait renversé la responsabilité du bon déroulement de la procédure de passation du marché public, y compris l’obligation d’utilisation rationnelle des fonds publics, pour la faire peser entièrement sur les fournisseurs, ce qui était selon elle injustifié et incompatible avec la jurisprudence de la Cour suprême.
116La première société requérante alléguait par ailleurs qu’aucun instrument juridique ne prévoyait l’obligation pour les fournisseurs participant à des procédures de passation de marché public de proposer un prix « raisonnable », et qu’imposer pareille obligation à des entités privées serait contraire aux principes du marché libre.
117Enfin, la première société requérante soutenait que la manière dont la cour d’appel avait appliqué la restitution (paragraphes 111-113 ci-dessus) était contraire au principe, établi dans la jurisprudence de la Cour suprême et dans celle de la Cour européenne des droits de l’homme, selon lequel c’était aux autorités publiques elles-mêmes qu’il incombait de supporter les erreurs qu’elles avaient commises, et qu’il ne saurait être remédié à ces erreurs aux dépens de particuliers. Elle affirmait que la cour d’appel l’avait de fait obligée, contre son gré, à vendre des tests au NVSPL à un prix auquel elle n’avait jamais eu l’intention de les vendre.
118Le 28 juin 2022, la Cour suprême rejeta le pourvoi au motif qu’il ne soulevait aucune question juridique importante
119La première société requérante introduisit un deuxième pourvoi en cassation, dans lequel elle répétait certains des arguments qu’elle avait soulevés dans son pourvoi précédent (paragraphes 114-117 ci-dessus). En outre, elle soutenait que la cour d’appel n’avait pas correctement déterminé le prix de marché des tests rapides à l’époque des faits. Plus précisément, elle avançait que la cour d’appel avait choisi le prix le plus bas proposé, alors que ce prix avait été proposé dans le cadre d’une autre procédure de passation de marché public, dans le cadre de laquelle la société P. avait proposé de vendre une quantité de tests bien inférieure à un autre ministère. Elle alléguait que les transactions litigieuses n’étaient donc pas comparables et que la cour d’appel avait méconnu les règles d’appréciation des éléments de preuve.
120Le 10 août 2022, la Cour suprême rejeta le pourvoi en cassation au motif qu’il avait été introduit hors du délai d’un mois applicable aux affaires concernant la passation de marchés publics et qu’il n’avait pas été signé par un représentant autorisé de la première société requérante.
121La première société requérante introduisit un troisième pourvoi en cassation, dans lequel elle soulevait essentiellement les mêmes arguments que ceux présentés dans son pourvoi précédent (paragraphe 119 ci-dessus). Elle soutenait également qu’en l’espèce, le délai de pourvoi en cassation était de trois mois et que le pourvoi avait donc été introduit dans les temps (paragraphe 120 ci-dessus), et elle produisait un pouvoir qui avait selon elle été délivré au représentant qui avait signé le pourvoi. Le 5 septembre 2022, la Cour suprême rejeta le pourvoi, au motif qu’il ne soulevait aucune question juridique importante.
Les pourvois en cassation formés par la seconde société requérante et les décisions y relatives
122La seconde société requérante se pourvut en cassation contre la décision de la cour d’appel. Elle avançait des arguments analogues à ceux que la première société requérante avait présentés dans ses pourvois en cassation (paragraphes 114-117 et 119 ci-dessus).
123En outre, la seconde société requérante, soulignant qu’elle n’avait même pas participé à la procédure de passation de marché, soutenait qu’il n’avait pas été démontré qu’elle avait agi de mauvaise foi. Selon elle, rien ne prouvait que les deux sociétés requérantes eussent accepté de signer un contrat frauduleux ou fictif ou qu’elles eussent commis d’autres actes malhonnêtes. Elle déclarait qu’il s’agissait de personnes morales distinctes, dotées d’actionnaires, de PDG et d’organes de décision distincts. Elle ajoutait que rien n’indiquait que la première société requérante se fût engagée à acheter des tests uniquement auprès d’elle, soutenant que celle-ci avait au contraire envisagé diverses autres possibilités (paragraphe 82 ci-dessus). La seconde société requérante affirmait en outre que, conformément au principe de la liberté d’activité économique garantie par la Constitution (paragraphe 136 ci-dessous), les entités privées à but lucratif étaient libres de convenir d’un prix de vente et d’achat pour n’importe quel bien donné, et que les accords ainsi conclus ne pouvaient être considérés comme contraires à l’ordre public ou aux bonnes mœurs.
124Le 28 juin 2022, la Cour suprême rejeta le pourvoi au motif qu’il ne soulevait aucune question juridique importante.
125La seconde requérante introduisit un deuxième pourvoi en cassation, dans lequel elle soulevait essentiellement les mêmes arguments que ceux présentés dans son pourvoi précédent (paragraphes 122 et 123 ci-dessus). Le 28 juillet 2022, la Cour suprême rejeta le pourvoi au motif qu’il ne soulevait aucune question juridique importante.
126La seconde société requérante introduisit un troisième pourvoi en cassation, dans lequel elle soulevait essentiellement les mêmes arguments que ceux présentés dans son pourvoi précédent (paragraphes 122 et 123 ci-dessus). Elle soutenait en outre que les circonstances dont la cour d’appel avait estimé qu’elles démontraient que les sociétés requérantes avaient agi de mauvaise foi (paragraphes 105 et 106 ci-dessus) n’avaient eu aucune incidence sur la décision du NVSPL d’acheter les tests à la première société requérante, ni entravé l’exécution des contrats en cause. Le 5 septembre 2022, la Cour suprême rejeta le pourvoi au motif qu’il ne soulevait aucune question juridique importante.
127Le 27 octobre 2022, dans le cadre de la procédure civile concernant l’accord de coopération conclu entre la seconde société requérante et la société R. (paragraphes 17 et 108 ci-dessus), le tribunal régional de Vilnius déclara cet accord nul et ordonna à la société R. de restituer à la seconde société requérante la somme de 454 931 EUR qu’elle avait reçue au titre de celui-ci. Le 21 février 2023, la cour d’appel confirma cette décision, comme le fit à son tour la Cour suprême le 4 janvier 2024.
128Le 5 avril 2022, le volet de l’enquête concernant la ministre adjointe de la Santé (paragraphe 24 ci-dessus) fut isolé pour constituer une enquête distincte. Le 11 août 2022, le parquet général dressa un acte d’accusation contre l’intéressée, l’inculpant d’abus de fonctions ayant causé un préjudice important à l’État et au ministère de la Santé, sur le fondement de l’article 228 § 1 du code pénal (paragraphe 139 ci-dessous). Au moment où les parties ont soumis leurs dernières observations en date à la Cour (21 mars 2024), cette affaire était toujours en attente d’examen devant la juridiction de première instance.
129Le 21 juillet 2023, le procureur classa l’enquête sans suite à l’égard de E.M. (la PDG de la première société requérante) et de R.L. (le DOP de la première société requérante), dans le volet relatif aux soupçons de fraude soulevés sous l’angle de l’article 182 § 2 du code pénal (paragraphe 25 ci-dessus).
130Tout d’abord, le procureur observait que plusieurs experts médicaux interrogés au cours de l’enquête avaient déclaré que les tests rapides n’étaient pas un moyen approprié de diagnostiquer l’infection par le coronavirus, car ils indiquaient seulement si une personne avait déjà été infectée, mais pas si elle l’était au moment du test. De plus, ils nécessitaient le prélèvement d’un échantillon sanguin et ne pouvaient pas être réalisés par les sujets eux-mêmes. Les experts médicaux en question s’accordaient donc pour dire que l’État aurait dû s’abstenir purement et simplement d’acheter ce type de tests.
131En outre, le procureur notait que, dans ses échanges avec le ministère de la Santé, la première société requérante avait affirmé qu’elle avait sélectionné ses tests parmi ceux de différents fabricants et qu’elle en avait contrôlé la qualité, alors qu’il ressortait des éléments disponibles qu’au moment de la soumission de l’offre et de la signature du marché public, elle ne savait pas encore où elle se procurerait les tests qu’elle s’était engagée à vendre à l’État, et qu’elle n’avait commencé à chercher un fabricant à même de livrer le nombre requis de tests qu’après avoir signé le contrat avec le NVSPL. Il en concluait que son offre n’était pas fondée sur les faits.
132Par ailleurs, le procureur déclarait qu’il n’existait pas de raisons objectives susceptibles d’expliquer la signature du contrat entre les deux sociétés requérantes, si ce n’est la volonté de rendre plus difficile toute tentative que l’État pourrait un jour entreprendre afin de récupérer l’argent qu’elles avaient reçu de lui. Il observait qu’au cours de l’enquête, E.M. avait indiqué que la seconde société requérante avait été engagée pour se charger de la logistique, affirmant que la première société requérante n’avait pas l’expérience voulue dans ce domaine. Il estimait qu’il était toutefois dès lors difficile de savoir quel avait été le rôle exact de cette dernière dans les transactions en cause. En effet, celle-ci n’avait pas produit les tests, ne les avait pas obtenus auprès d’une autre source, et n’en avait en fait pas vérifié la qualité. Le procureur estimait qu’elle s’était contentée d’utiliser son nom, celui d’une société expérimentée et fiable, ainsi que la réputation de sa PDG, E.M., pour signer un marché avec l’État.
133Selon le procureur, si l’État avait eu connaissance des circonstances exposées aux paragraphes 130 et 131 ci-dessus, il n’aurait pas acheté les tests rapides, et surtout pas en quantité aussi importante et à un prix aussi élevé. Dès lors, il y avait lieu de penser que, dans une situation générale de manque de connaissances, de panique et d’urgence, E.M. et R.L. avaient outrepassé les limites d’une activité commerciale honnête et avaient vendu des tests de dépistage rapide à l’État en recourant à la tromperie. Plus précisément, ils s’étaient appuyés sur la solide réputation de la première société requérante, avaient présenté des informations inexactes à l’État, et avaient tiré parti de l’autorité d’experts médicaux bien connus qui s’étaient exprimés publiquement en faveur des tests de dépistage rapide.
134Cependant, le procureur relevait que l’État et ses agents avaient eu largement l’occasion de prendre connaissance de la nature exacte des tests que proposait la première société requérante, de demander des documents concernant leur qualité et leur certification, et d’obtenir toute autre information nécessaire. En particulier, la ministre adjointe de la Santé, L.J., qui avait elle-même une formation médicale, aurait dû réaliser qu’il importait d’obtenir ces informations. En l’absence d’éléments démontrant l’existence d’ententes entre les personnes qui avaient joué un rôle dans l’achat des tests, le procureur concluait qu’il n’avait pas été établi que E.M. et R.L. fussent susceptibles d’avoir commis une fraude.
135Le 26 juillet 2023, le procureur classa l’enquête sans suite à l’égard de E.M., R.L., A.Č., L.P. et M.K., dans le volet relatif aux soupçons de blanchiment d’argent soulevés sous l’angle de l’article 216 § 1 du code pénal (paragraphe 26 ci-dessus). Il considérait en particulier que, compte tenu du classement sans suite du volet de l’enquête relatif aux allégations de fraude visant E.M. et R.L., il n’y avait pas suffisamment d’éléments pour conclure que les biens en question avaient été acquis par des moyens illicites (paragraphe 129 ci-dessus). De plus, il n’avait pas été établi que l’ensemble des transactions examinées dans le cadre de l’enquête fussent fictives. Par conséquent, faute d’éléments suffisants démontrant que les biens en question avaient été acquis par des moyens illicites, il n’était pas non plus possible de prouver le blanchiment de leur produit.
136Les dispositions pertinentes de la Constitution sont ainsi libellées :
Article 23
« La propriété est inviolable.
Le droit de propriété est protégé par la loi.
La propriété peut être confisquée uniquement aux fins des besoins de la société et conformément à la procédure établie par la loi ; le cas échéant, elle doit faire l’objet d’une indemnisation équitable. »
Article 46
« L’économie de la Lituanie est fondée sur le droit de propriété privée, sur l’activité économique individuelle et sur l’initiative économique.
L’État appuie les efforts et les initiatives économiques qui profitent à la société.
L’État régule l’activité économique de manière qu’elle serve le bien-être général de la Nation.
La loi interdit la monopolisation de la production et du marché et protège la liberté de concurrence équitable.
L’État défend les intérêts du consommateur. »
137À l’époque des faits, l’article 182 § 2 du code pénal disposait, entre autres, que quiconque obtenait, par tromperie, pour son propre bénéfice ou pour le bénéfice d’autres personnes, des biens de grande valeur appartenant à autrui, devait être puni d’une peine d’emprisonnement pouvant aller jusqu’à huit ans.
138À l’époque des faits, l’article 216 § 1 disposait, entre autres, que quiconque, agissant dans le but de dissimuler ou de légaliser ses biens propres ou ceux d’une autre personne tout en sachant qu’ils avaient été obtenus par des moyens illicites, acquérait, gérait ou utilisait ces biens, les transférait à autrui, effectuait des opérations financières s’y rapportant, les réorganisait d’une autre manière ou indiquait faussement qu’ils avaient été obtenus légalement, devait être puni d’une amende ou d’une peine d’emprisonnement pouvant aller jusqu’à sept ans.
139L’article 228 § 1 dispose, entre autres, qu’un fonctionnaire ou une personne de statut équivalent qui abuse de sa position ou outrepasse ses pouvoirs, lorsqu’il en résulte un préjudice important pour l’État, doit être puni d’une amende, d’une peine de détention ou d’une peine d’emprisonnement pouvant aller jusqu’à cinq ans.
140L’article 1.80 § 1 du code civil dispose qu’une transaction contraire à des normes juridiques impératives est nulle.
141L’article 1.80 § 2 dispose que, lorsqu’une transaction est déclarée nulle, les parties à celle-ci doivent se rendre mutuellement tout ce qu’elles ont reçu par suite de cette transaction (restitution) ou, si la restitution en nature n’est pas possible, verser une indemnité pécuniaire d’un montant équivalent, à moins que la loi n’en dispose autrement.
142L’article 1.81 § 1 dispose qu’une transaction contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs est nulle.
143L’article 1.81 § 2 dispose que, lorsqu’une transaction est déclarée nulle au motif qu’elle est contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs et que les deux parties à la transaction auraient dû le savoir, les règles prévues à l’article 1.80 § 2 (paragraphe 141 ci-dessus) ne s’appliquent pas.
144L’article 1.137 § 2 dispose que, pour exercer ses droits et s’acquitter de ses obligations, chacun doit respecter la loi, les règles de la vie en communauté et les principes des bonnes mœurs, agir de bonne foi et se conformer aux principes du caractère raisonnable et d’équité.
145L’article 6.158 § 1 dispose que les parties à des relations contractuelles doivent agir de bonne foi. L’article 6.163 § 1 dispose que l’obligation d’agir de bonne foi s’applique également aux relations précontractuelles.
146L’article 6.145 § 1 dispose que la restitution est applicable lorsqu’une personne doit rendre des biens à une autre parce qu’ils ont été obtenus de manière illégale ou par erreur, ou que la transaction en vertu de laquelle a eu lieu le transfert de ces biens a été déclarée nulle ab initio, ou encore que l’obligation en question ne peut pas être exécutée pour cause de force majeure.
147L’article 6.145 § 2 dispose que, dans des cas exceptionnels, le tribunal peut modifier les modalités d’application de la restitution ou ne pas l’appliquer du tout, lorsque son application se traduirait par une détérioration injuste et injustifiée de la situation de l’une des parties et par une amélioration de celle de l’autre partie.
148L’article 6.146 dispose que la restitution a lieu en nature, sauf si cela est impossible ou entraînerait des inconvénients majeurs pour les parties. Le cas échéant, la restitution s’applique sous la forme du versement d’une indemnité pécuniaire d’un montant équivalent.
149La loi sur les marchés publics (ci-après « la Loi ») a été adoptée le 13 août 1996 et modifiée à plusieurs reprises.
150L’article 17 § 1 dispose que, lors de la passation d’un marché public, le pouvoir adjudicateur doit veiller au respect, entre autres, des principes d’égalité, de non-discrimination, de proportionnalité et de transparence. L’article 17 § 2, alinéa 1, dispose que le pouvoir adjudicateur doit s’efforcer d’utiliser de manière rationnelle les fonds destinés à la passation de marchés publics.
151L’article 37 § 1 dispose, entre autres, que les caractéristiques des biens, des services ou des travaux qui font l’objet d’un marché public doivent être décrites dans une spécification technique figurant dans les documents de marché.
152L’article 55 § 1 dispose, entre autres, que pour sélectionner l’offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur doit tenir compte des critères suivants : i) le rapport qualité-prix ; ii) les dépenses que l’utilisation des biens ou des services achetés est susceptible de lui occasionner ; et iii) le prix.
153L’article 71 § 1, alinéa 3, dispose que la passation d’un marché public peut être menée par le biais d’une procédure négociée sans publication préalable lorsqu’il est nécessaire d’y procéder de toute urgence du fait de circonstances que le pouvoir adjudicateur n’aurait pas pu prévoir et qu’il est impossible de le faire par l’une des autres procédures prévues par la Loi. Les circonstances qui justifient l’urgence ne peuvent pas être imputables au pouvoir adjudicateur.
154L’article 72 § 3 dispose, entre autres, que lorsqu’il procède à la passation d’un marché public selon les modalités prévues à l’article 71 § 1, alinéa 3, de la Loi (paragraphe 153 ci-dessus), le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de respecter les exigences énoncées dans la Loi concernant la procédure de passation de marché ainsi que la forme et le contenu du marché.
155L’article 89 § 1 prévoit diverses circonstances dans lesquelles les conditions d’un marché public peuvent être modifiées sans que soit menée une nouvelle procédure de passation de marché. En vertu de l’article 89 § 1, alinéa 5, les conditions d’un marché public peuvent être modifiées lorsque la modification en question, quelle qu’en soit la valeur pécuniaire, n’est pas considérée comme substantielle selon les critères établis par la Loi.
156L’article 105 § 1, alinéa 4, dispose qu’un tribunal doit déclarer nul tout marché public qui a été signé en grave violation des normes matérielles définies par la Loi.
157L’article 106 § 2 dispose, entre autres, qu’un tribunal peut décider de ne pas annuler un marché public même s’il a été signé en violation de la loi, et de prononcer à la place les sanctions alternatives prévues à l’article 106 § 3 de la Loi (paragraphe 158 ci-dessous), lorsqu’il est essentiel de maintenir les effets de ce marché pour des raisons d’intérêt général, y compris des intérêts économiques non liés à ce marché sur lesquels son annulation aurait des répercussions disproportionnées.
158L’article 106 § 3 dispose que les sanctions alternatives imposées par le tribunal doivent être effectives, proportionnées et dissuasives. Les sanctions existantes sont les suivantes : i) réduction de la durée de validité du marché ; et/ou ii) imposition au pouvoir adjudicateur d’une amende ne dépassant pas 10 % de la valeur du marché. L’article 106 § 4 dispose que, lorsqu’il prononce des sanctions alternatives, le tribunal doit tenir compte de toutes les circonstances pertinentes, y compris la gravité de la violation et le comportement du pouvoir adjudicateur, et que la décision d’infliger pareille sanction doit être dûment motivée, de même que la sévérité de la sanction.
159L’article 9 de la loi sur la gestion, l’utilisation et la cession des biens de l’État et des communes dispose que la gestion, l’utilisation et la cession des biens en question doivent respecter les principes suivants : i) l’intérêt général (les biens en question doivent être gérés et utilisés avec soin et dans le souci de l’intérêt général) ; ii) l’efficacité (les décisions pertinentes doivent chercher à maximiser l’intérêt de la société) ; iii) la rationalité (il convient de prendre soin des biens en question et ne pas les gaspiller, et de les gérer et les utiliser de manière rationnelle) ; et iv) le droit public (toutes les transactions concernant des biens de l’État et des communes doivent être conformes au droit applicable).
160Dans des décisions du 28 décembre 2015 (affaire no 3K-3-689/2015) et du 15 janvier 2019 (affaire no e3K-3-89-915/2019), la Cour suprême a indiqué que la question de savoir si une transaction était contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs devait être appréciée à l’aune de critères liés aux valeurs morales, telles que le bien et le mal, ou l’honnêteté et la malhonnêteté. Elle a noté que la loi ne définissait ni la notion d’« ordre public » ni celle de « bonnes mœurs », mais qu’il ressortait de sa jurisprudence que ces notions étaient multiples et qu’elles concernaient non seulement certains actes mais aussi les intentions de leurs auteurs et leurs conséquences. Elle a fait observer que, pour déterminer si un contrat devait être déclaré nul en vertu de l’article 1.81 du code civil (paragraphe 142 ci-dessus), il était accordé une importance particulière aux intentions des parties. Il devait être établi que les parties avaient pour principale et unique intention d’atteindre un but contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs. Il incombait à la personne qui contestait le contrat de prouver l’existence de pareille intention.
161Dans une décision du 14 février 2017 (affaire no e3K-7-23-248/2017), la Cour suprême a jugé que, selon sa jurisprudence constante, une violation des principes de la passation des marchés publics s’analysait en une violation de normes juridiques impératives, arguant que ces principes, tout comme les autres normes impératives de la loi sur les marchés publics, visaient à protéger l’intérêt général. Elle a indiqué que les violations des principes de la passation des marchés publics étaient objectives, c’est-à-dire qu’un constat de violation ne dépendait pas de considérations telles que le manque d’expérience des agents du pouvoir adjudicateur, de leur niveau de culpabilité ou du montant du préjudice causé. En outre, les violations des principes en question revêtaient un caractère absolu : toute telle violation impliquait que le pouvoir adjudicateur avait agi de manière illégale et devait être considérée comme substantielle. Lorsque les tribunaux constataient une violation des principes de la passation des marchés publics, ils devaient en conclure que le pouvoir adjudicateur avait agi de manière illégale et déterminer les conséquences de ce comportement illégal.
162Dans une décision du 1er juillet 2022 (affaire no e3K-3-146-916/2022), la Cour suprême a établi une synthèse de sa jurisprudence relative à l’obligation des pouvoirs adjudicateurs de définir clairement les conditions des marchés publics, exposant ce qui suit :
« 48. Ce sont les pouvoirs adjudicateurs qui sont responsables au premier chef de l’organisation des procédures de passation des marchés publics et de leurs résultats (voir la décision rendue par la Cour suprême le 8 juillet 2011 dans l’affaire civile no 3K-3‑320/2011). Cela ne saurait être remis en cause par le fait que les fournisseurs sont des participants professionnels à la passation des marchés publics, les pouvoirs adjudicateurs étant également soumis à des exigences de professionnalisme (voir la décision rendue par la Cour suprême le 5 avril 2011 dans l’affaire civile no 3K‑3‑158/2011). Quoi qu’il en soit, les fournisseurs soumettent des offres en se basant sur les conditions des marchés publics, et ils n’ont donc pas l’obligation de demander des informations supplémentaires quant aux buts visés par les pouvoirs adjudicateurs, à plus forte raison si ces buts ne sont pas définis dans les documents de marché (voir la décision rendue par la Cour suprême le 21 septembre 2018 dans l’affaire civile no e3K-3-325-469/2018).
49Il ressort clairement du cadre légal et de la pratique des tribunaux que les pouvoirs adjudicateurs ont l’obligation de formuler des exigences claires et précises à l’intention des fournisseurs. Cette obligation découle de l’obligation générale qui leur incombe de mener les procédures de passation des marchés publics de manière objective et rigoureuse, en veillant au respect des principes de la passation des marchés publics et à la réalisation de son objectif (voir la décision rendue par la Cour suprême le 11 décembre 2013 dans l’affaire civile no 3K-3-656/2013). Le pouvoir adjudicateur est responsable au premier chef du respect de la loi sur les marchés publics et des résultats obtenus. S’il manque à ses obligations découlant de la loi sur les marchés publics ou s’il ne s’en acquitte pas correctement, c’est à lui d’en supporter les conséquences négatives (voir la décision rendue par la Cour suprême le 18 janvier 2021 dans l’affaire civile no 3K-3-178-469/2021, paragraphes 32 et 33).
50Dans la jurisprudence de la [Cour suprême], il a été jugé que c’était au pouvoir adjudicateur lui-même qu’il revenait de supporter le risque de conséquences négatives liées au manque de clarté ou de précision ou à l’ambiguïté des conditions énoncées dans les documents de marché (voir la décision rendue par la Cour suprême le 16 novembre 2007 dans l’affaire civile no 3K‑3‑502/2007 et sa décision rendue le 16 mai 2019 dans l’affaire civile no e3K‑3‑180‑469/2019, paragraphe 38).
(...)
55La [Cour suprême] a jugé que des exigences qui n’étaient pas énoncées dans les conditions des marchés publics ne pouvaient pas être appliquées au détriment des fournisseurs, même lorsqu’elles figuraient dans une réglementation qui était connue (ou qui aurait dû être connue) du grand public ou d’un groupe particulier d’individus (voir la décision rendue par la Cour suprême le 8 juillet 2017 dans l’affaire civile no e3K-3-369-916/2017, paragraphe 39, et la jurisprudence qui y est citée). »
163La Cour suprême a jugé à plusieurs reprises que, dans le cadre d’une procédure de passation de marché public, il existait non seulement pour les pouvoirs adjudicateurs mais aussi pour les fournisseurs une obligation d’agir de manière responsable, de respecter les principes généraux d’équité et de bonne foi et d’éviter de créer des conséquences négatives injustifiées pour d’autres individus ou pour la société (voir les décisions rendues le 21 octobre 2015 dans l’affaire no 3K-3-541-690/2015, le 9 mars 2020 dans l’affaire no e3K-3-56-248/2020, et le 19 mars 2020 dans l’affaire no e3K-3-67-248/2020).
164Dans une décision rendue le 19 mars 2020 dans l’affaire no e3K-367-248/2020, la Cour suprême, invoquant sa jurisprudence constante, a estimé que l’obligation qui était faite aux fournisseurs d’agir avec précaution et un niveau de professionnalisme accru dans le cadre d’une procédure de passation de marché public impliquait pour eux l’obligation, lors de la soumission d’une offre, de s’assurer que les informations qui y figuraient étaient exactes, que les articles proposés répondaient aux exigences applicables, etc. Elle a cependant déclaré que l’obligation de prudence qui incombait aux fournisseurs n’exemptait pas les pouvoirs adjudicateurs de l’obligation de définir ces exigences de manière aussi claire et précise que possible (la Cour suprême se fondait sur ses décisions rendues le 13 juin 2019 dans l’affaire no e3K-3-211-969/2019 et le 9 mars 2020 dans l’affaire no e3K-3-56-248/2020).
165Dans une décision rendue le 25 novembre 2021 dans l’affaire no e3K-3-296-969/2021, la Cour suprême a dit ce qui suit :
« (...)
33Lorsque la restitution s’applique après qu’une transaction a été déclarée nulle ab initio, elle consiste essentiellement en l’obligation pour les parties qui ont obtenu certains biens par suite de la transaction litigieuse de se les rendre mutuellement, ce qui a pour effet de rétablir le statu quo ante (la situation qui existait antérieurement). La restitution a pour objet de rétablir la situation qui existait avant la violation de la loi, comme si la transaction en question n’avait jamais eu lieu. Elle repose sur l’idée qu’il convient de rétablir l’équilibre entre les situations matérielles respectives des parties en rendant à chacune les biens qui ont été transférés à l’autre partie par suite de la transaction annulée, soit en nature, soit par le versement d’une indemnité pécuniaire équivalente. Cela implique que, lors d’une restitution, nul ne peut recevoir moins ou plus que ce qui lui a été pris (voir les décisions rendues par la Cour suprême le 10 mars 2015 dans l’affaire civile no 3K-3-124-706/2015 et le 11 octobre 2018 dans l’affaire civile no e3K-3-363/421/2018, entre autres).
34Il convient d’appliquer la restitution conformément aux dispositions du livre 6 du code civil, en tenant compte de ses conditions d’application, qui sont prévues par la loi, et des circonstances pertinentes du cas d’espèce. Les articles 6.145 § 2, 6.146 et 6.147 du code civil prévoient diverses modifications de l’application de la restitution, lesquelles visent à assurer un équilibre justifié et équitable entre les intérêts des parties et à permettre au tribunal, dans des cas exceptionnels, de modifier les modalités d’application de la restitution ou de ne pas l’appliquer du tout, lorsque son application se traduirait par une détérioration injuste et injustifiée de la situation de l’une des parties et par une amélioration de celle de l’autre partie.
(...)
36La restitution en nature [est le type de restitution qui] reflète le mieux l’essence de cette institution juridique et qui en remplit [le mieux] l’objectif (...) [La Cour suprême] a indiqué que la restitution en nature, dans le sens le plus général, consistait à obliger les parties à une transaction à accomplir des actes opposés à ceux qui avaient été accomplis lors de l’exécution de cette transaction (voir la décision rendue par la Cour suprême le 16 mai 2019 dans l’affaire civile no e3K-3-86-969/2019) (...)
37Cependant, comme indiqué expressément à l’article 6.146 du code civil, la restitution en nature n’est pas requise dans tous les cas, la décision de ne pas l’appliquer étant liée [à l’une ou l’autre des] circonstances [suivantes] : premièrement, l’impossibilité de la restitution en nature (par exemple, parce que l’article qui a fait l’objet de la transaction annulée a été détruit, endommagé de manière irréparable ou transféré, ou que d’autres raisons rendent objectivement impossible la restitution en nature) ; deuxièmement, la création d’inconvénients majeurs pour les parties (par exemple, parce que la restitution en nature détériorerait injustement la situation juridique des deux parties et constituerait un moyen disproportionné de défendre les droits civils).
38Il convient de ne pas appliquer la restitution de manière formaliste, mais en tenant compte de ses conditions d’application, qui sont prévues par la loi, et des circonstances pertinentes du cas d’espèce, au vu desquelles il faut déterminer si la restitution en nature remplirait son objectif, à savoir rétablir la situation des parties telle qu’elle existait avant la transaction litigieuse. Lorsqu’il se penche sur l’application de la restitution, le tribunal doit d’abord déterminer s’il convient de l’appliquer ou pas (article 6.145 § 2 du code civil). Le cas échéant, il doit en déterminer les modalités d’application (article 6.146 du code civil) et rechercher s’il peut y avoir des raisons d’en modifier l’application (article 6.145 § 2 du code civil ; voir la décision rendue par la Cour suprême le 27 novembre 2015 dans l’affaire civile no 3K-3-627-686/2015). Si, au vu de l’ensemble des circonstances pertinentes de l’espèce, il y a lieu de penser que le statu quo ante serait rétabli par la restitution en nature, alors il convient de privilégier ce mode d’application de la restitution. Toutefois, à défaut de telles circonstances, il convient de rechercher s’il y a lieu de choisir un autre mode de restitution, tel que le versement d’une indemnité pécuniaire équivalente.
39Comme indiqué au paragraphe 33 ci-dessus, lorsque la restitution est appliquée après qu’une transaction a été déclarée nulle ab initio, elle a essentiellement pour but de rétablir la situation qui existait avant la transaction litigieuse. Lorsqu’un article défini individuellement a été transféré dans le cadre d’un contrat de vente qui a ensuite été annulé, un moyen d’atteindre ce but peut consister à rendre cet article au vendeur, si le prix de marché de cet objet correspond à son prix de marché au moment de la signature du contrat litigieux. Toutefois, le prix de marché d’un article peut avoir diminué par suite de son utilisation, d’un stockage inapproprié, d’une destruction partielle ou d’autres circonstances.
40Si l’article qui fait l’objet de la restitution ne peut pas être restitué en nature dans le même état que celui dans lequel il était au moment de la signature ou de l’exécution du contrat litigieux parce qu’il a été utilisé pendant longtemps et que sa valeur a considérablement diminué, la restitution en nature n’est pas un moyen approprié de défendre les droits civils. En pareil cas, la restitution doit s’appliquer sous la forme du versement d’une indemnité pécuniaire d’un montant égal à la valeur de l’article, laquelle est calculée conformément à l’article 6.147 § 1 du code civil (...) sur la base des prix applicables au moment où [la transaction a eu lieu] (...) »
166Dans l’affaire susmentionnée, la Cour suprême a conclu que le pouvoir adjudicateur n’avait pas mené la procédure de passation de marché public conformément à la loi et que le marché devait être déclaré nul. Dans le cadre de ce marché, le pouvoir adjudicateur avait acheté un certain élément d’équipement qu’il avait utilisé pendant plusieurs années et dont la valeur avait donc considérablement diminué. Dans ces conditions, la Cour suprême a estimé qu’il n’était pas possible de rétablir le statu quo ante. Par conséquent, conformément au principe selon lequel la restitution ne doit pas injustement détériorer ou améliorer la situation de l’une ou l’autre partie, elle a jugé que le pouvoir adjudicateur devait être autorisé à conserver l’équipement en question, mais qu’il était nécessaire de déterminer son prix de marché au moment de l’achat et que le fournisseur devait se voir allouer une indemnité correspondant à ce prix.
167Dans une décision du 16 mai 2019 (affaire no e3K-3-86-969/2019), la Cour suprême, invoquant plusieurs arrêts de la Cour (Trgo c. Croatie, no 35298/04, 11 juin 2009, Moskal c. Pologne, no 10373/05, 15 septembre 2009, Lelas c. Croatie, no 55555/08, 20 mai 2010, et Pyrantienė c Lituanie, no 45092/07, 12 novembre 2013), a déclaré qu’il incombait au premier chef à l’État de supporter les éventuelles conséquences juridiques négatives d’erreurs commises par ses autorités. Selon elle, il s’ensuivait que, lorsque la nécessité d’appliquer la restitution découlait d’erreurs commises par les autorités publiques, la question de savoir s’il convenait ou non d’appliquer la restitution pouvait être résolue de l’une des manières suivantes : i) par l’application de la restitution en nature ; ii) par l’application d’un autre mode de restitution, tel que le versement d’une indemnité pécuniaire d’un montant équivalent ; ou iii) par le choix de ne pas appliquer la restitution. La Cour suprême a ajouté que, pour prendre cette décision, il fallait tenir compte des circonstances suivantes : l’objet de la restitution, la nature et la gravité de la violation commise, la nature et l’importance de l’intérêt général qui devait être défendu, la durée des attentes légitimes qui avaient été suscitées par l’erreur en question, ainsi que le délai qui s’était écoulé avant la détection de cette erreur et la prise de mesures correctives.
168Le 1er avril 2020, la Commission européenne a publié une communication intitulée Orientations de la Commission européenne sur l’utilisation des marchés publics dans la situation d’urgence liée à la crise de la COVID-19 (JO 2020 C 108 I, p. 1), dont les parties pertinentes sont ainsi libellées (références omises) :
« La crise sanitaire provoquée par la COVID-19 requiert des solutions rapides et intelligentes ainsi qu’une souplesse d’action pour gérer une augmentation considérable de la demande de biens et de services similaires, alors même que certaines chaînes d’approvisionnement sont perturbées. Les acheteurs publics des États membres sont en première ligne pour la plupart de ces produits et services. Ils doivent garantir la disponibilité d’équipements de protection individuelle tels que les masques et les gants de protection, de dispositifs médicaux, notamment les ventilateurs, et d’autres fournitures médicales, mais aussi celle d’infrastructures hospitalières ou informatiques, pour ne citer que quelques exemples.
(...)
Afin d’adapter davantage son aide à cette situation d’urgence, la Commission explique, dans les présentes orientations, quelles options et marges de manœuvre permet le cadre de l’Union européenne régissant les marchés publics en vue de l’achat des fournitures, des services et des travaux nécessaires pour faire face à la crise.
Les acheteurs publics peuvent envisager plusieurs options :
Concrètement, la procédure négociée sans publication préalable permet aux acheteurs publics d’acquérir des fournitures et des services dans les plus brefs délais. Dans le cadre de cette procédure, telle qu’établie à l’article 32 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil (ci-après la « directive »), les acheteurs publics peuvent négocier directement avec le ou les contractants potentiels, et il n’y a pas d’exigences de publication, de délais, de nombre minimal de candidats à consulter ou d’autres contraintes procédurales. Aucune étape de la procédure n’est réglementée au niveau de l’Union. Dans la pratique, cela signifie que les autorités peuvent agir aussi rapidement qu’il est techniquement ou physiquement possible de le faire, et la procédure peut constituer de fait une attribution directe, soumise aux seules contraintes physiques/techniques liées à la disponibilité réelle et à la rapidité de la livraison.
(...)
Les pouvoirs adjudicateurs peuvent passer des marchés publics en recourant à une procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché « dans la mesure strictement nécessaire, lorsque l’urgence impérieuse résultant d’événements imprévisibles pour le pouvoir adjudicateur ne permet pas de respecter les délais des procédures ouvertes, restreintes ou concurrentielles avec négociation. Les circonstances invoquées pour justifier l’urgence impérieuse ne sont en aucun cas imputables au pouvoir adjudicateur » (article 32, paragraphe 2, point c), de la directive).
Étant donné que, dans ce cas, les pouvoirs adjudicateurs dérogent au principe de base du traité en ce qui concerne la transparence, la Cour [de justice de l’Union européenne] exige que le recours à cette procédure reste exceptionnel. Toutes les conditions doivent être remplies de manière cumulative et elles doivent être interprétées de manière restrictive (voir, par exemple, les affaires C-275/08, Commission/Allemagne, et C-352/12, Consiglio Nazionale degli Ingegneri). La « procédure négociée sans publication préalable » permet aux pouvoirs adjudicateurs de négocier directement avec les contractants potentiels; l’attribution directe à un opérateur économique présélectionné reste l’exception et n’est applicable que si une seule entreprise est en mesure de respecter les contraintes techniques et de temps imposées par l’urgence impérieuse.
Chaque pouvoir adjudicateur devra évaluer si les conditions de recours à une telle « procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché » sont réunies (...) »
169Eu égard à la similarité de l’objet des requêtes, la Cour juge opportun de les examiner ensemble dans un arrêt unique.
170Les sociétés requérantes allèguent que les décisions qui ont été prises dans le cadre de la procédure civile, à l’issue de laquelle elles ont été condamnées à restituer une partie de l’argent qu’elles avaient reçu à la suite de la procédure de passation de marché public, ont porté atteinte à leur droit de propriété. Elles invoquent l’article 1 du Protocole no 1 à la Convention, qui est ainsi libellé :
« Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d’utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international.
Les dispositions précédentes ne portent pas atteinte au droit que possèdent les états de mettre en vigueur les lois qu’ils jugent nécessaires pour réglementer l’usage des biens conformément à l’intérêt général ou pour assurer le paiement des impôts ou d’autres contributions ou des amendes. »
171Les parties ne contestent pas l’applicabilité en l’espèce de l’article 1 du Protocole no 1 à la Convention. La Cour rappelle toutefois que l’applicabilité ratione materiae de la Convention définit l’étendue de sa compétence. Par conséquent, rien ne l’empêche d’examiner proprio motu cette question (Béláné Nagy c. Hongrie [GC], no 53080/13, § 71, 13 décembre 2016, et Vegotex International S.A. c. Belgique [GC], no 49812/09, § 59, 3 novembre 2022).
172La Cour rappelle que l’article 1 du Protocole no 1 à la Convention ne vaut que pour les biens actuels et ne crée aucun droit d’en acquérir (voir, parmi beaucoup d’autres, Stummer c. Autriche [GC], no 37452/02, § 82, CEDH 2011). Dans chaque affaire relative à l’article 1 du Protocole no 1, il importe normalement d’examiner si les circonstances de l’espèce, considérées dans leur ensemble, ont rendu le requérant titulaire d’un intérêt substantiel protégé par cette disposition (Béláné Nagy, précité, § 76, et les affaires qui y sont citées).
173En l’espèce, la première société requérante a reçu 6 050 000 EUR de l’État au titre du marché public qu’elle avait signé avec le NVSPL (paragraphes 14 et 18 ci-dessus), tandis que la seconde société requérante a reçu 5 904 800 EUR de la première société requérante au titre du contrat de vente qu’elles avaient signé entre elles (paragraphes 16 et 18 ci-dessus). Il n’est pas contesté que les deux sociétés requérantes ont rempli leurs obligations respectives découlant des contrats en question. La Cour note également qu’il n’a pas été allégué, ni dans la procédure interne ni dans la procédure devant elle, que les sociétés requérantes avaient des raisons de mettre en doute la validité de ces contrats avant leur annulation (voir, mutatis mutandis, Kurban c. Turquie, no 75414/10, § 64, 24 novembre 2020).
174Par conséquent, la Cour estime que les montants reçus par les sociétés requérantes au titre des contrats litigieux constituaient leurs « biens » au sens de l’article 1 du Protocole no 1 à la Convention, indépendamment du fait que ces contrats ont été annulés par la suite. Dès lors, l’article 1 du Protocole no 1 trouve à s’appliquer.
175Constatant en outre que les requêtes ne sont pas manifestement mal fondées ni irrecevables pour un autre motif visé à l’article 35 de la Convention, la Cour les déclare recevables.
Sur le fond
Thèses des parties
176La première société requérante soutient que, selon la loi sur les marchés publics et la jurisprudence pertinente, les pouvoirs adjudicateurs sont tenus d’évaluer de manière approfondie les offres qu’ils reçoivent dans le cadre d’une procédure de passation de marché public et, si nécessaire, de demander aux fournisseurs de communiquer des informations complémentaires ou de revoir leurs offres (paragraphes 152 et 162 ci-dessus). Elle ajoute que c’est également aux pouvoirs adjudicateurs qu’il incombe de veiller au respect des principes de la passation des marchés publics, tels que les principes de transparence et d’utilisation rationnelle des fonds publics (paragraphes 150 et 159 ci-dessus).
177La première société requérante affirme qu’en vertu du principe de transparence, les pouvoirs adjudicateurs sont tenus, entre autres, de veiller à ce que les fournisseurs participant à des procédures de passation de marché public aient des possibilités suffisantes de prendre connaissance de leurs besoins. Elle relève que, toutefois, en l’espèce, le NVSPL n’a pas établi de documents de marché ou de spécification technique des tests rapides (paragraphe 151 ci-dessus). Il en est résulté, selon elle, que les fournisseurs potentiels n’ont eu aucune possibilité de savoir exactement quels tests le NVSPL souhaitait acquérir.
178La première société requérante dit qu’elle n’a jamais été informée, ni par le NVSPL ni par le ministère de la Santé, que les tests rapides qu’elle proposait ne correspondaient pas aux besoins du pouvoir adjudicateur. À cet égard, elle affirme qu’après qu’elle eut adressé au ministère de la Santé une brochure contenant des informations sur ses tests, celui-ci ne lui avait ni confirmé que les tests proposés étaient appropriés, ni demandé de revoir sa proposition afin de mieux répondre aux besoins du NVSPL, mais lui avait simplement demandé de présenter une offre (paragraphes 8 et 9 ci-dessus). Elle allègue que, ne disposant pas d’informations sur les tests que le NVSPL souhaitait acquérir, elle avait soumis une offre sous le titre abstrait « test express COVID-19 » (paragraphe 10 ci-dessus). Elle soutient toutefois que cette manière de faire ne saurait être considérée comme inéquitable, faisant observer qu’elle avait déjà fourni des informations détaillées sur les tests dans la brochure. La première société requérante conteste également les conclusions formulées par la cour d’appel concernant le fait que les tests avaient des noms différents dans la brochure et dans l’offre (paragraphe 90 ci-dessus). Elle estime que les noms indiqués dans l’offre et dans la brochure, à savoir, respectivement, « test express COVID-19 » et « test rapide COVID‑19 IgM-IgG », étaient analogues. Elle explique que le mot « rapide » a été remplacé par son équivalent anglais « express », et que les anticorps IgM-IgG n’ont pas été mentionnés dans l’offre parce qu’il était évident qu’elle livrerait les tests qui avaient été présentés dans la brochure.
179La première société requérante expose en outre qu’elle est une entité privée ayant pour principal objet la recherche du profit. Elle allègue que, dans son offre, elle a proposé un prix qu’elle jugeait raisonnable, affirmant que le calcul de ce prix avait pris en compte tous les coûts qu’elle aurait à supporter pour acheter les tests, contrôler leur qualité et les livrer au NVSPL, ainsi que les risques qui existaient à une époque où ce type de tests faisaient l’objet d’une demande exceptionnellement élevée à l’échelle mondiale. Elle observe que le NVSPL a accepté le prix proposé. Elle soutient qu’en tout état de cause, ce prix n’était pas excessif et ne différait pas sensiblement de ceux indiqués dans plusieurs autres propositions reçues par le ministère de la Santé (paragraphe 97 ci-dessus) et le ministère de la Défense (paragraphe 98 ci-dessus).
180La première société requérante estime par ailleurs que, si l’identité du fabricant des tests revêtait une importance essentielle pour le NVSPL, celui-ci aurait dû lui demander de communiquer cette information, ce qu’il n’a pas fait. À cet égard, elle allègue qu’à l’époque des faits, il lui était impossible de donner à l’avance le nom précis du fabricant des tests, arguant que ses offres portaient sur de très grandes quantités de tests rapides (paragraphe 10 ci‑dessus) alors que la pandémie de COVID-19 ne faisait que débuter (mars 2020) et que la production et la fourniture de tests rapides n’avaient pas encore atteint leur plein développement. Elle avance que, dès lors, elle se trouvait face à un risque réel de ne pas pouvoir obtenir le type de tests requis dans la quantité voulue. Elle répète en outre les arguments qu’elle a avancés dans le cadre de la procédure interne concernant la possibilité de recourir à la pratique de la marque blanche (paragraphe 84 ci-dessus), notant que ni les juridictions internes ni le Gouvernement, dans ses observations, n’ont répondu à ces arguments.
181La première société requérante soutient en outre que l’obligation d’utilisation rationnelle des fonds publics ne saurait être assimilée à une obligation de toujours attribuer le marché public au fournisseur qui propose le prix le plus bas, en particulier lors de l’achat de biens ou de services liés à la santé. Elle présente divers exemples de marchés publics portant sur la fourniture de tests ou de vaccins pour la COVID-19 qui avaient été attribués uniquement sur la base du prix le plus bas, en Lituanie ou ailleurs, et qui ont dû être suspendus à cause de la qualité insuffisante des biens ou des services fournis.
182La première société requérante dit également que, dans un marché libre, il est normal que certains fournisseurs proposent des prix plus élevés et d’autres des prix plus bas, et que les acheteurs sont libres de choisir les offres qu’ils jugent les plus avantageuses. Elle considère que la cour d’appel a toutefois essentiellement rejeté le modèle du marché libre en déclarant que les fournisseurs participant à la passation de marchés publics étaient tenus de proposer un prix « raisonnable ». Elle relève qu’aucun instrument juridique ne prévoit pareille obligation. Elle ajoute que c’est au pouvoir adjudicateur qu’il incombe de déterminer si le prix est raisonnable, celui-ci étant seul responsable de l’utilisation rationnelle des fonds publics.
183La première société requérante souligne que le droit lituanien n’interdit pas d’augmenter le prix de biens essentiels dans les situations de crise et que, pendant la pandémie de COVID-19, le prix des tests et des équipements de protection individuelle a augmenté dans de nombreux pays du fait de la pénurie de ces biens.
184La seconde société requérante déclare qu’elle n’a pas participé à la procédure de passation de marché public et qu’elle n’était pas partie au marché public. Elle soutient que, de plus, elle constitue une personne morale distincte de la première société requérante et que les conclusions de la cour d’appel, dans lesquelles celle-ci a essentiellement considéré les deux sociétés requérantes comme étant une seule et même entité ou comme agissant conjointement (paragraphe 107 ci-dessus), étaient dénuées de fondement. Elle estime que, dès lors, rien en droit ne permet de la tenir responsable d’irrégularités commises dans le cadre de la procédure de passation de marché public et que les décisions des juridictions internes étaient imprévisibles à cet égard.
185La seconde société requérante allègue en outre, au moyen d’arguments analogues à ceux de la première société requérante, qu’il n’a pas été démontré que le prix des tests était excessif (paragraphe 179 ci-dessus). Elle soutient également que le prix fixé pour une transaction ne saurait être considéré comme une preuve de mauvaise foi.
186Les deux sociétés requérantes affirment que, selon la jurisprudence interne et celle de la Cour, l’État doit supporter le risque d’erreurs de la part de ses institutions et que pareilles erreurs ne peuvent pas être corrigées au détriment des particuliers. Elles allèguent que, toutefois, en l’espèce, la cour d’appel a renversé entièrement la responsabilité du respect des principes de transparence et d’utilisation rationnelle des fonds publics pour la faire peser sur les fournisseurs. Elles soulignent qu’elles n’ont exercé aucune pression ou influence sur les autorités publiques en ce qui concerne l’attribution du marché et que leurs employés n’ont été reconnus coupables d’aucune infraction pénale (paragraphes 129 et 135 ci-dessus). Elles estiment qu’elles ne sauraient dès lors être tenues pour responsables du manquement du pouvoir adjudicateur à ses obligations.
187Les sociétés requérantes soutiennent en outre qu’elles ont dû supporter une charge disproportionnée liée à la correction des erreurs qui auraient été commises par les autorités publiques. Elles exposent que, selon le droit interne, la restitution ne peut pas être appliquée lorsqu’elle se traduirait par une détérioration injuste et injustifiée de la situation de l’une des parties et par une amélioration de celle de l’autre partie (paragraphe 147 ci-dessus), et que, lorsque la restitution n’est pas possible, la loi sur les marchés publics prévoit l’application de sanctions alternatives (paragraphes 157 et 158 ci-dessus). Elles font observer qu’en l’espèce, le marché public a été entièrement exécuté, le NVSPL ayant reçu la quantité convenue de tests rapides et la qualité des tests n’ayant jamais été mise en doute (paragraphes 22 et 47 ci‑dessus). Elles relèvent que, toutefois, la cour d’appel, bien qu’ayant conclu que les deux parties au marché public avaient agi de mauvaise foi (paragraphes 93 et 103 ci-dessus), a appliqué une restitution unilatérale, les sociétés requérantes ayant été condamnées à restituer plus de la moitié de la somme qu’elles avaient reçue, tandis que le NVSPL a conservé la totalité des tests et n’a subi aucune conséquence négative. La décision de la cour d’appel aurait de fait obligé rétroactivement la première société requérante à vendre les tests rapides au prix de 3,74 EUR par test, prix auquel elle n’avait jamais proposé ni accepté de les vendre, et qui représentait 31,5 % du prix qu’elle avait proposé (paragraphe 14 ci-dessus). Les sociétés requérantes soutiennent que la manière dont la cour d’appel a appliqué la restitution n’était pas prévue par la loi et contraire à la jurisprudence interne constante, et qu’elle était donc imprévisible.
188Enfin, les sociétés requérantes allèguent que la cour d’appel n’a pas correctement déterminé le prix de marché des tests, mettant en avant qu’elle n’a pas ordonné d’expertise, mais qu’elle s’est fondée à la place sur une seule transaction conclue entre la société P. et le ministère de la Défense, qui, selon elles, ne peut pas être considérée comme comparable à l’acquisition en cause (paragraphes 40 et 119 ci-dessus).
189Le Gouvernement souligne tout d’abord qu’au moment de la signature des contrats litigieux, la Lituanie était, comme le monde entier, confrontée à une crise sans précédent créée par la pandémie de COVID-19. Il affirme que l’État s’est trouvé dans l’obligation de prendre des mesures urgentes afin de protéger la vie de ses citoyens et que, dans ces circonstances exceptionnelles, la probabilité que des erreurs fussent commises, y compris dans la passation de marché public, était accrue.
190En venant aux circonstances de l’espèce, le Gouvernement reconnaît que les décisions des juridictions internes d’annuler le marché public passé entre la première société requérante et le NVSPL et le contrat de vente conclu entre les deux sociétés requérantes constituaient une ingérence dans l’exercice par celles-ci du droit au respect de leurs biens garanti par l’article 1 du Protocole no 1 à la Convention. Il soutient toutefois que l’ingérence en question était conforme aux exigences de cette disposition.
191Le Gouvernement soutient que l’ingérence litigieuse était prévue par la loi, à savoir par l’article 17 de la loi sur les marchés publics et par les articles 1.80 et 1.81 du code civil (paragraphes 140-143 et 150 ci-dessus), et que ces dispositions légales étaient suffisamment accessibles, précises et prévisibles dans leur application. Il expose que certaines dispositions de la loi sur les marchés publics ont été modifiées pendant la pandémie, mais que ces modifications ne concernaient pas les obligations des fournisseurs qui sont pertinentes en l’espèce. Il avance qu’en l’espèce, les juridictions ont examiné le comportement des sociétés requérantes sous l’angle de l’obligation générale d’agir de bonne foi, notant que cette obligation est établie dans le code civil et dans la jurisprudence interne (paragraphes 163 et 164 ci-dessus).
192Le Gouvernement avance que l’ingérence litigieuse poursuivait en outre des buts légitimes d’intérêt général, à savoir la prévention des pratiques collusoires et la protection des fonds publics.
193Le Gouvernement soutient également que l’annulation des contrats litigieux a ménagé un rapport raisonnable de proportionnalité entre les buts poursuivis et les moyens employés. Il renvoie à cet égard aux conclusions de la cour d’appel dans lesquelles celle-ci affirme que les sociétés requérantes ont agi de mauvaise foi et, en particulier, que la première société requérante a fourni des informations inexactes sur le fabricant des tests et proposé un prix extrêmement élevé (paragraphes 94-103 ci-dessus), et que le contrat conclu entre les deux sociétés requérantes n’était pas conforme aux pratiques commerciales habituelles (paragraphes 105-107 ci-dessus).
194Le Gouvernement déclare qu’il ne souhaite pas spéculer sur les raisons qui ont conduit à l’attribution du marché à la première société requérante, mais qu’« il paraît possible de conclure qu’une collusion entre les représentants de [la première société requérante] et vraisemblablement [la ministre adjointe de la Santé] y a grandement contribué ».
195Le Gouvernement soutient en outre que les mesures litigieuses ont été prises dans le domaine des marchés publics et qu’elles s’inscrivaient dans une stratégie économique et sociale, et que l’État jouissait donc d’une ample marge d’appréciation. Il rappelle également que la situation d’urgence causée par la pandémie de coronavirus a obligé les autorités à agir dans la plus grande urgence, ce qui aurait accru non seulement la probabilité d’erreurs, mais aussi le nombre d’acteurs cherchant à bénéficier indûment de la situation.
196Le Gouvernement argue que, dans le cadre de la politique sociale, les autorités ne devraient pas être empêchées de corriger leurs erreurs, même celles qui résultent de leur propre négligence, déclarant que soutenir le contraire irait à l’encontre de la doctrine de l’enrichissement sans cause. Il affirme néanmoins que l’ingérence dans l’exercice par les sociétés requérantes de leur droit de propriété ne leur a pas imposé une charge excessive et disproportionnée. Il déclare que les juridictions internes ont mené un examen approfondi de l’ensemble des circonstances pertinentes et qu’elles ont adopté des décisions motivées. Il ajoute que les sociétés requérantes ont été entendues et que leurs arguments ont été examinés. Il fait observer que, bien que la cour d’appel ait examiné la possibilité de ne pas appliquer la restitution et d’imposer des sanctions alternatives, elle a estimé que cela serait contraire à l’intérêt général (paragraphes 109 et 110 ci-dessus). Le Gouvernement estime que la manière dont la cour d’appel a appliqué la restitution (paragraphe 111-113 ci-dessus) ne saurait être considérée comme arbitraire.
197Le Gouvernement admet qu’en étant condamnées à restituer une partie de l’argent qu’elles avaient chacune reçu au titre des contrats en cause, les sociétés requérantes ont subi une ingérence dans l’exercice de leur droit au respect de leurs biens (paragraphe 190 ci-dessus). La Cour ne voit aucune raison de parvenir à une conclusion différente.
198La Cour estime que la présente affaire doit être examinée à l’aune du principe général établi par la première norme de l’article 1 du Protocole no 1, à savoir le principe du respect des biens (voir, mutatis mutandis, Kurban, précité, §§ 74-75, et les affaires qui y sont citées).
199La cour d’appel a jugé que le marché public passé entre le NVSPL et la première société requérante devait être déclaré nul comme contraire à des normes juridiques impératives et aux bonnes mœurs (paragraphes 89 et 103 ci-dessus) et que le contrat de vente conclu entre les deux sociétés requérantes devait être déclaré nul comme contraire aux bonnes mœurs (paragraphe 107 ci‑dessus).
200L’article 1.80 du code civil prévoit la possibilité d’annuler un contrat pour manquement à des normes juridiques impératives, tandis que l’article 1.81 du même code prévoit cette possibilité en cas de manquement aux bonnes mœurs (paragraphes 140 et 142 ci-dessus).
201Lorsqu’ils ont conclu que le marché public était contraire à des normes juridiques impératives, tant le tribunal régional de Vilnius que la cour d’appel ont estimé qu’il avait été porté atteinte aux principes de transparence et d’utilisation rationnelle des fonds publics, énoncés à l’article 17 §§ 1 et 2 de la loi sur les marchés publics et à l’article 9 de la loi sur la gestion, l’utilisation et la cession des biens de l’État et des communes (paragraphes 150 et 159 ci‑dessus) lors de la procédure de passation de marché public (paragraphes 57 et 89 ci-dessus). L’article 105 § 1, alinéa 4, de la loi sur les marchés publics dispose qu’un marché public signé en grave violation de normes matérielles de ladite loi doit être déclaré nul (paragraphe 156 ci-dessus) et, selon la jurisprudence de la Cour suprême, tout manquement aux principes de la passation des marchés publics s’analyse en une violation de normes juridiques impératives (paragraphe 161 ci-dessus).
202Concernant la non-conformité des deux contrats aux bonnes mœurs, la cour d’appel a jugé que, dans le cadre de la procédure de passation de marché, le NVSPL et les deux sociétés requérantes avaient agi de mauvaise foi (paragraphes 93, 103 et 107 ci-dessus). Le code civil crée pour chacun une obligation générale d’agir de bonne foi pour exercer ses droits et s’acquitter de ses obligations, qui s’applique tant aux relations précontractuelles qu’aux relations contractuelles (paragraphes 144 et 145 ci-dessus). En outre, selon la jurisprudence de la Cour suprême, il est accordé une importance particulière aux intentions des parties et à leur bonne foi pour déterminer si une transaction est contraire aux bonnes mœurs (paragraphe 160 ci-dessus).
203Si les sociétés requérantes contestent l’applicabilité en l’espèce des dispositions légales susmentionnées et sont en désaccord avec la conclusion des juridictions internes selon laquelle elles ont agi de mauvaise foi (paragraphes 178-182, 184 et 185 ci-dessus), la Cour juge que ces moyens ne concernent pas la qualité de la loi et qu’il est donc plus approprié qu’elle les examine lors de son appréciation de la proportionnalité de l’ingérence.
204En conséquence, la Cour estime que l’annulation des contrats en cause pour manquement à des normes juridiques impératives et/ou aux bonnes mœurs était prévue par la loi. Partant, l’ingérence litigieuse était légale aux fins de son analyse sous l’angle de l’article 1 du Protocole no 1 à la Convention.
205L’article 1.80 § 2 du code civil dispose que, lorsqu’une transaction est déclarée nulle, les parties à celle-ci doivent se rendre mutuellement tout ce qu’elles ont reçu par suite de cette transaction ou verser une indemnité pécuniaire d’un montant équivalent (paragraphe 141 ci-dessus). Les règles d’application de la restitution ont fait l’objet de précisions dans la jurisprudence de la Cour suprême (paragraphe 165 ci-dessus).
206En l’espèce, la cour d’appel a conclu que la restitution en nature n’était pas possible, au motif que la majorité des tests rapides avaient déjà été utilisés et que ceux restants ne pouvaient pas être rendus au vendeur pour diverses raisons. Elle a donc estimé que l’État devait être autorisé à conserver les tests, mais que les sociétés requérantes devaient lui restituer le montant qui, selon elle, avait été versé en trop (paragraphes 111-113 ci-dessus).
207La cour d’appel n’a pas mentionné de disposition légale qui prévoirait ce mode de restitution, et les sociétés requérantes soutiennent qu’il n’a pas de base en droit interne (paragraphe 187 ci-dessus). Toutefois, la Cour prend note de la jurisprudence de la Cour suprême antérieure aux décisions litigieuses rendues dans l’affaire des sociétés requérantes dans laquelle elle a établi que, lorsque dans les circonstances d’une affaire donnée, les articles achetés dans le cadre d’un contrat qui avait été déclaré nul par la suite ne pouvaient pas être restitués au fournisseur, ce dernier devait se voir allouer une indemnité pécuniaire correspondant au prix de marché de ces articles au moment de l’achat (paragraphe 166 ci-dessus).
208La Cour rappelle que la notion de « loi » au sens de l’article 1 du Protocole no 1 à la Convention englobe le droit d’origine tant législative que jurisprudentielle (Bežanić et Baškarad c. Croatie, nos 16140/15 et 13322/16, § 62, 19 mai 2022, et les affaires qui y sont citées). Elle rejette donc l’argument des sociétés requérantes selon lequel la manière dont la restitution a été appliquée dans leur affaire n’avait pas de base légale (paragraphe 187 ci-dessus).
209La Cour rappelle également que, pour satisfaire à l’exigence de prévisibilité, une norme doit permettre au citoyen de régler sa conduite ; en s’entourant au besoin de conseils éclairés, il doit être à même de prévoir, à un degré raisonnable dans les circonstances de la cause, les conséquences qui peuvent découler d’un acte déterminé. Ces conséquences n’ont pas besoin d’être prévisibles avec une certitude absolue : l’expérience révèle qu’une telle certitude est hors d’atteinte (Centro Europa 7 S.r.l. et Di Stefano c. Italie [GC], no 38433/09, § 141, CEDH 2012).
210Au vu de ce qui précède, la Cour accepte que le mode de restitution choisi par la cour d’appel avait une base légale suffisamment accessible, précise et prévisible dans les circonstances de l’espèce. L’ingérence en question était donc prévue par la loi, comme l’exige l’article 1 du Protocole no 1 à la Convention.
211Le Gouvernement soutient que l’ingérence litigieuse visait à prévenir les pratiques collusoires et à protéger les fonds publics (paragraphe 192 ci-dessus). Les sociétés requérantes ne contestent pas qu’il s’agit de buts légitimes d’intérêt général, et la Cour ne voit aucune raison d’en juger autrement (Kurban, précité, § 78).
212La Cour rappelle qu’il doit exister un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé par toute mesure appliquée par l’État. Dans chaque affaire où une allégation de violation de l’article 1 du Protocole no 1 est en cause, la Cour doit vérifier si, en raison de l’action ou de l’inaction de l’État, la personne concernée a dû supporter une charge disproportionnée et excessive. (Lekić c. Slovénie [GC], no 36480/07, § 110, 11 décembre 2018, et les affaires qui y sont citées).
213La présente affaire concerne un litige qui est survenu dans le cadre d’un marché public. La Cour note que, pour réglementer les procédures de passation de marché public, les États contractants sont tenus de faire des choix politiques visant à faire en sorte que ces procédures soient menées de manière appropriée afin de produire des résultats qui servent l’intérêt général. Selon la jurisprudence constante de la Cour, grâce à une connaissance directe de leur société et de ses besoins, les autorités nationales se trouvent en principe mieux placées que le juge international pour déterminer ce qui est « d’utilité publique » (voir, parmi beaucoup d’autres, Jahn et autres c. Allemagne [GC], nos 46720/99 et 2 autres, § 91, CEDH 2005-VI). En conséquence, le législateur dispose d’une grande latitude pour mener une politique économique et sociale (ibidem, et les affaires qui y sont citées).
214la Cour a déjà dit que la marge d’appréciation dont jouissent les États contractants est nettement plus large lorsqu’il est question de l’appréciation des candidats à des marchés publics et des choix politiques relatifs à l’exclusion obligatoire ou discrétionnaire de certains d’entre eux (Kurban, précité, § 81). Elle estime que cette marge d’appréciation doit également être considérée comme large dans les affaires qui, comme la présente espèce, ont trait aux choix qui se présentent aux États contractants concernant les obligations imposées aux participants à une procédure de passation de marché public et les conséquences d’un manquement à ces obligations.
215Par ailleurs, la Cour a dit à maintes reprises que les autorités ne devaient pas être empêchées de corriger leurs erreurs, même celles qui résultaient de leur propre négligence, car soutenir le contraire irait à l’encontre de la doctrine de l’enrichissement sans cause (voir, parmi beaucoup d’autres, Moskal c. Pologne, no 10373/05, § 73, 15 septembre 2009, et Agro Frigo OOD c. Bulgarie, no 39814/12, § 51, 5 septembre 2019). Elle a estimé que ce principe valait également pour les pouvoirs adjudicateurs, qui pouvaient être amenés à prendre des mesures dans l’intérêt général afin de corriger leurs erreurs. Néanmoins, la correction de ces erreurs ne doit pas conduire à une situation dans laquelle la personne concernée doit supporter une charge excessive (Kurban, précité, § 82).
216En l’espèce, les juridictions internes ont établi que la procédure de passation de marché public n’avait pas été menée conformément à la loi. En effet, même si le NVSPL avait le droit de passer un marché public par le biais d’une procédure négociée sans publication préalable, compte tenu de la situation extraordinaire créée par la pandémie de COVID-19, il n’en était pas moins tenu de respecter les principes de transparence et d’utilisation rationnelle des fonds publics. Les juridictions internes ont toutefois conclu qu’il n’avait pas procédé à l’appréciation des offres faites par différents fournisseurs et qu’il avait attribué le marché au fournisseur qui avait été désigné expressément par le ministère de la Santé (paragraphes 53-57 et 88-91 ci-dessus). La Cour ne voit aucune raison de mettre en cause la manière dont les juridictions nationales ont interprété et appliqué le droit interne (voir, parmi beaucoup d’autres, Anheuser-Busch Inc. c. Portugal [GC], no 73049/01, § 83, CEDH 2007-I). Elle estime donc établi que la procédure de passation de marché public n’a pas été menée conformément aux exigences légales applicables.
217Il n’est pas contesté qu’il incombait au pouvoir adjudicateur de mener la procédure de passation de marché public et de veiller au respect des exigences légales applicables et des principes généraux de la passation des marchés publics (voir la jurisprudence de la Cour suprême citée au paragraphe 162 ci-dessus).
218Cependant, la Cour note que le droit civil lituanien établit certaines obligations générales qui s’appliquent également aux fournisseurs dans le domaine des marchés publics (voir la jurisprudence de la Cour suprême exposée aux paragraphes 163 et 164 ci-dessus, et les décisions des juridictions internes relatives à l’affaire des sociétés requérantes exposées aux paragraphes 59, 92 et 94 ci-dessus). Elle estime que l’imposition de ces obligations relève de l’ample marge d’appréciation dont les autorités nationales jouissent en la matière (paragraphe 214 ci-dessus), et note que les sociétés requérantes n’avancent pas d’arguments à l’appui du contraire. Elle observe également qu’en droit interne, les obligations et responsabilités qui incombent au pouvoir adjudicateur quant à la conduite des procédures de passation de marchés publics (paragraphe 162 ci-dessus) ne priment ni ne remplacent les normes et principes généraux qui régissent les relations contractuelles et précontractuelles entre un fournisseur et un pouvoir adjudicateur, tels qu’ils figurent dans le droit civil applicable (paragraphes 140-145 et 160 ci-dessus).
219Le tribunal régional de Vilnius et la cour d’appel ont tous deux conclu que les sociétés requérantes avaient agi de mauvaise foi. Ils ont notamment jugé l’un et l’autre que la première société requérante avait présenté aux autorités des informations inexactes concernant le fabricant des tests (paragraphes 61, 95 et 96 ci-dessus). La cour d’appel a en outre estimé que la première société requérante avait proposé un prix qui n’était pas raisonnable et qui excédait le prix de marché du type de tests en question (paragraphes 97-102 ci-dessus), et que les deux sociétés requérantes avaient agi de concert en vue d’obtenir un profit déraisonnablement élevé dans une situation d’urgence (paragraphes 105‑107 ci-dessus).
220La première société requérante soutient qu’à l’époque des faits, il lui était impossible de fournir à l’avance le nom précis du fabricant des tests, qu’elle a envisagé diverses possibilités pour obtenir les tests et que, en tout état de cause, l’identité du fabricant ne revêtait pas une importance essentielle pour le NVSPL (paragraphe 180 ci-dessus). La Cour n’a toutefois aucune raison d’adopter une approche différente de celle de la cour d’appel, qui a jugé que les arguments présentés par la première société requérante quant à l’impossibilité dans laquelle elle était d’indiquer un fabricant précis ou la manière exacte dont elle obtiendrait les tests démontraient qu’en se désignant comme le fabricant, elle avait fourni aux autorités des informations inexactes (paragraphe 96 ci-dessus). En outre, la cour d’appel, se fondant sur les autres offres reçues par le ministère de la Santé et le NVSPL, a conclu que l’identité du fabricant et le pays dans lequel il était établi étaient des caractéristiques importantes des tests, observant qu’elles avaient une incidence sur leur prix (paragraphe 95 ci-dessus). La Cour ne voit aucune raison de remettre en cause cette appréciation.
221La première société requérante soutient par ailleurs devant la Cour que la loi n’oblige pas les fournisseurs participant à des procédures de passation de marchés publics à proposer un prix « raisonnable » (paragraphe 182 ci-dessus) et que, de plus, le prix qu’elle avait proposé n’était pas excessif (paragraphe 179 ci-dessus). Les deux sociétés requérantes contestent aussi la manière dont la cour d’appel a déterminé le prix de marché des tests (paragraphe 188 ci-dessus).
222À cet égard, la Cour rappelle tout d’abord qu’il ne lui appartient pas de connaître des erreurs de fait ou de droit prétendument commises par une juridiction interne, sauf si et dans la mesure où elles pourraient avoir porté atteinte aux droits et libertés sauvegardés par la Convention (García Ruiz c. Espagne [GC], no 30544/96, § 28, CEDH 1999-I). Par conséquent, elle n’a pas pour rôle de déterminer quel était le prix de marché des tests rapides à l’époque des faits, ni d’apprécier si le prix proposé par la première société requérante était excessif. De l’avis de la Cour, les conclusions formulées à cet égard par la cour d’appel, qui se fondaient sur des offres proposant des tests similaires soumises par d’autres sociétés, dont une offre proposant des tests produits par le même fabricant, ainsi que sur l’évaluation du marché effectuée par le ministère de la Défense (paragraphes 97 et 98 ci-dessus), ne sauraient passer pour arbitraires ou manifestement déraisonnables.
223La Cour prend note de l’argument des sociétés requérantes selon lequel l’obligation d’utilisation rationnelle des fonds publics incombe aux autorités publiques et que les fournisseurs, qui sont généralement des entités privées à but lucratif, ne sauraient passer pour avoir agi de mauvaise foi uniquement à cause du prix qu’ils ont proposé dans leurs offres (voir également le raisonnement du tribunal régional de Vilnius exposé au paragraphe 65 ci-dessus). Toutefois, il ressort clairement de la décision de la cour d’appel que celle-ci n’a pas conclu que la première société requérante avait agi de mauvaise foi au seul motif que le prix de ses tests était plus élevé que celui proposé par d’autres sociétés. Elle a au contraire apprécié l’offre de la première société requérante en tenant compte de l’ensemble des circonstances pertinentes, relevant que : la première société requérante n’avait présenté une offre tarifée qu’après avoir déjà été choisie de facto comme fournisseur (paragraphe 99 ci-dessus) ; elle n’avait présenté aucune information aux autorités ou aux juridictions internes pour justifier le prix qu’elle proposait, alors qu’il y avait lieu de penser qu’elle savait que les tests pouvaient être achetés auprès du fabricant à un prix nettement inférieur (paragraphe 100 ci-dessus) ; une autre société avait proposé de vendre des tests produits par le même fabricant à un prix plusieurs fois inférieur (paragraphe 97 ci-dessus) ; rien n’indiquait que la première société requérante eût contrôlé la qualité des tests dans son laboratoire, ce qui aurait pu justifier le prix plus élevé proposé (paragraphe 101 ci-dessus) ; et la différence entre le prix proposé par la première société requérante et le prix auquel les tests avaient été achetés au fabricant était manifeste et importante (paragraphe 102 ci-dessus). Au vu de ces circonstances, la cour d’appel a conclu que la première société requérante avait cherché à tirer parti de la situation extraordinaire causée par la pandémie (paragraphe 103 ci-dessus).
224Dès lors, la Cour constate que, contrairement à la thèse des sociétés requérantes (paragraphes 182 et 186 ci-dessus), le juge interne n’a pas créé l’obligation pour les fournisseurs de proposer un prix « raisonnable » et qu’il n’a pas transféré à des entités privées l’obligation d’utilisation rationnelle des fonds publics incombant aux autorités. La cour d’appel a mené une appréciation approfondie de l’ensemble des circonstances pertinentes, y compris le comportement général adopté par les sociétés requérantes dans la situation extraordinaire créée par la crise sanitaire. Elle est parvenue à une conclusion que la Cour, dans le rôle qui lui est imparti, n’a pas de motifs valables de contester.
225La Cour en vient à présent au moyen soulevé par la seconde société requérante consistant à dire qu’elle n’a pas participé à la procédure de passation de marché et qu’elle ne doit donc pas être tenue pour responsable d’irrégularités commises dans le cadre de cette procédure (paragraphe 184 ci-dessus). Elle prend note de l’ensemble des circonstances qui ont été établies dans le cadre de la procédure interne concernant la seconde société requérante (paragraphes 32, 105 et 106 ci-dessus) et des liens étroits existant entre les deux sociétés requérantes (paragraphes 78 et 106 ci-dessus ; voir également, au paragraphe 132 ci-dessus, les conclusions formulées par le procureur dans le cadre de la procédure pénale), que celles-ci n’ont pas contestés. Au vu de ces circonstances, bien que la seconde société requérante n’ait pas participé à la procédure de passation de marché public litigieuse, la Cour ne voit aucune raison de remettre en cause l’avis de la cour d’appel selon lequel les deux sociétés requérantes ont agi conjointement et de concert. Par conséquent, les motifs qui justifiaient l’annulation du marché public valaient également pour l’annulation du contrat de vente conclu entre les sociétés requérantes, en vertu duquel la première société requérante a transféré à la seconde société requérante la majeure partie des fonds qu’elle avait reçus au titre du marché public.
226Dès lors, eu égard aux motifs exposés par les juridictions internes et aux thèses des parties, et étant donné qu’elle ne peut connaître que de façon limitée des erreurs de fait ou de droit prétendument commises par ces juridictions, la Cour ne voit aucune raison de substituer son avis au leur (voir, mutatis mutandis, Jantner c. Slovaquie, no 39050/97, § 32, 4 mars 2003), lequel consistait à dire que les sociétés requérantes avaient agi de mauvaise foi.
227La Cour observe qu’il ne lui appartient pas de déterminer quelles devraient être les conséquences de la déclaration de nullité d’un marché public et/ou de contrats connexes. Elle rappelle que, grâce à une connaissance directe de leur société et de ses besoins, les autorités nationales se trouvent en principe mieux placées que le juge international pour déterminer ce qui est d’utilité publique en matière économique ou en matière sociale (voir, parmi beaucoup d’autres, Vistiņš et Perepjolkins c. Lettonie [GC], no 71243/01, § 98, 25 octobre 2012, et, dans le contexte des marchés publics, Kurban, précité, § 80). Ce que la Cour est appelée à apprécier est le point de savoir si les décisions prises par les juridictions internes pour corriger les erreurs commises dans le cadre de la procédure de passation de marché public ont imposé une charge spéciale et exorbitante aux sociétés requérantes.
228Le tribunal régional de Vilnius et la cour d’appel ont tous deux reconnu que, dans les circonstances de l’espèce, il n’était pas possible d’appliquer la restitution en nature et de rétablir la situation qui existait avant les transactions litigieuses, notant que le marché public avait été entièrement exécuté et que l’État avait déjà utilisé la majorité des tests reçus dans le cadre du marché (paragraphes 74-76 et 110 ci-dessus). La Cour ne voit aucune raison de remettre en cause cette conclusion.
229Le tribunal régional de Vilnius a considéré que les circonstances de l’espèce justifiaient le maintien du marché public et l’imposition d’une amende au NVSPL pour manquement à la loi dans la passation d’un marché public (paragraphes 76 et 77 ci-dessus). Toutefois, la cour d’appel a adopté une approche différente : elle a jugé que le maintien des contrats en cause serait contraire à l’intérêt général et a condamné les sociétés requérantes à rembourser à l’État le montant que celui-ci avait, selon elle, versé en trop pour l’achat des tests (paragraphes 109, 111 et 113 ci-dessus). Les sociétés requérantes soutiennent que, du fait de la décision de la cour d’appel, le NVSPL n’a pas eu à supporter les conséquences de son manquement à la législation sur les marchés publics et que la charge de ces conséquences leur a été entièrement transférée (paragraphes 186 et 187 ci-dessus).
230La Cour rappelle toutefois qu’en l’espèce, la juridiction interne compétente a conclu que les sociétés requérantes avaient agi de mauvaise foi (paragraphes 220-226 ci-dessus) et qu’elles avaient cherché à profiter de l’urgence de santé publique en cours pour réaliser un profit excessif (paragraphes 103 et 107 ci-dessus). Elle a déjà reconnu que la bonne foi des parties à un contrat est un élément à prendre en considération pour déterminer l’éventuelle indemnité à allouer après l’annulation de ce contrat (voir, mutatis mutandis, Demiray c. Türkiye, no 61380/15, §§ 61-62, 18 avril 2023). Il n’est pas contesté que les autorités publiques ont manqué à leurs obligations administratives découlant de la loi sur les marchés publics (paragraphe 216 ci-dessus). Toutefois, dans les circonstances de l’espèce, la Cour ne peut admettre que cela aurait pu justifier d’exonérer les sociétés requérantes de leur responsabilité pour manquement à des obligations que leur imposait le droit civil applicable, et de les autoriser ainsi à conserver le profit excessif qu’elles avaient réalisé aux dépens des finances publiques.
231À cet égard, la Cour note que la présente affaire se caractérise par la concomitance d’une procédure administrative de sélection d’un fournisseur, d’une part, et d’une transaction contractuelle entre le fournisseur sélectionné et le pouvoir adjudicateur, d’autre part. La procédure de passation de marché public est du ressort des autorités publiques compétentes, dont le rôle consiste à rechercher des fournisseurs potentiels et à sélectionner le meilleur d’entre eux, tout en garantissant un accès transparent et concurrentiel à la procédure. Cependant, il ne faut pas perdre de vue que les fournisseurs qui répondent à des appels d’offres en vue d’obtenir des marchés publics sont des opérateurs économiques qui s’attachent à servir leurs propres intérêts commerciaux. Par conséquent, les relations contractuelles entre fournisseurs et pouvoirs adjudicateurs dans le domaine des marchés publics ne sauraient être mises sur le même plan que les situations dans lesquelles les autorités publiques exercent les pouvoirs administratifs qui leur sont confiés à l’égard de personnes ou d’entités qui se trouvent dans un état de subordination (voir, mutatis mutandis, Klimat Inkom V & Co OOD et autres c. Bulgarie (déc.), no 61324/09, § 51, 12 décembre 2017).
232La Cour prend bonne note de l’argument des sociétés requérantes consistant à dire que le NVSPL a manqué à son devoir de veiller au respect de la loi, mais que, du fait de l’annulation de l’amende que lui avait infligée le tribunal régional de Vilnius, il n’a pas eu à supporter les conséquences de ses propres carences (paragraphe 186 ci-dessus ; voir également l’expertise produite par le service des marchés publics dans le cadre de la procédure devant le tribunal régional de Vilnius, présentée aux paragraphes 49-51 ci-dessus). À cet égard, la Cour juge important de noter que la procédure de passation de marché public en cause s’est déroulée pendant la pandémie de COVID-19, à un moment où les autorités devaient trouver des solutions rapides et intelligentes face à la crise sanitaire (paragraphe 168 ci-dessus). Elle est consciente que la nécessité d’agir avec une diligence particulière augmentait le risque d’erreurs (voir les observations du Gouvernement présentées au paragraphe 189 ci-dessus). En tout état de cause, eu égard aux constats qu’elle a formulés ci-dessus quant au comportement des sociétés requérantes, la Cour ne saurait conclure, du seul fait de l’absence de conséquences financières pour le NVSPL, que l’ingérence subie par les sociétés requérantes dans l’exercice de leur droit de propriété était disproportionnée.
233Au vu des considérations précédentes, la Cour juge que les autorités internes n’ont pas outrepassé l’ample marge d’appréciation dont elles disposaient en l’espèce.
234Partant, il n’y a pas eu violation de l’article 1 du Protocole no 1.
PAR CES MOTIFS, LA COUR, À L’UNANIMITÉ,
Décide de joindre les requêtes ;
Déclare les requêtes recevables ;
Dit qu’il n’y a eu violation de l’article 1 du Protocole no 1 de la Convention à l’égard d’aucune des deux sociétés requérantes.
Fait en français, puis communiqué par écrit le 7 janvier 2025, en application de l’article 77 §§ 2 et 3 du règlement.
Dorothee von Arnim Arnfinn Bårdsen
Greffière adjointe Président
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