CAUSA E.B. c. FRANCIA
(Ricorso n. 43546/02)
22 gennaio 2008
Questa sentenza è definitiva. Essa può subire ritocchi di forma.
traduzione non ufficiale dal testo originale a cura dell'Unione forense per la tutela dei diritti dell'uomo
2Nella causa E.B. c. Francia,
La Corte europea dei diritti dell’uomo, riunita in una Grande Camera
composta da:
Christos Rozakis, presidente,
Jean-Paul Costa,
Nicolas Bratza,
Boštjan Zupančič,
Peer Lorenzen,
Françoise Tulkens,
Loukis Loucaides,
Ireneu Cabral Barreto,
Riza Türmen,
Mindia Ugrekhelidze,
Antonella Mularoni,
Elisabeth Steiner,
Elisabet Fura-Sandström,
Egbert Myjer,
Dragoljub Popović,
Sverre Erik Jebens, giudici,
e da Michael O'Boyle, cancelliere aggiunto,
Dopo aver deliberato in camera di consiglio il 14 marzo ed il
28 novembre 2007,
Pronuncia la seguente sentenza, adottata in tale ultima data:
1Il caso trae origine da un ricorso (n. 43546/02) diretto contro la
Repubblica francese, con il quale una cittadina di questo Stato, la sig.na E.
B. (« la ricorrente »), ha adito la Corte il 2 dicembre 2002 in virtù dell’art.
34 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e
delle libertà fondamentali (« la Convenzione »). Il presidente della Grande
Camera ha accolto la richiesta di non divulgare la sua identità formulata
dalla ricorrente (articolo 47, par. 3, del regolamento).
2La ricorrente sosteneva di aver subito, durante tutte le fasi del
procedimento di richiesta di autorizzazione all’adozione, un trattamento
discriminatorio in ragione del suo orientamento sessuale e lesivo del suo
diritto al rispetto della vita privata.
3Il ricorso è stato attribuito alla seconda sezione della Corte
(articolo 52, § 1, del regolamento). Il 19 settembre 2006 una camera della
suddetta sezione, composta dai seguenti giudici: Ireneu Cabral Barreto,
presidente, Jean-Paul Costa, Rıza Türmen, Mindia Ugrekhelidze,
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3Antonella Mularoni, Elisabet Fura-Sandström, Dragoljub Popović, oltre che
da Sally Dollé, cancelliere di sezione, si è spogliata della competenza a
favore della Grande Camera, senza che alcuna delle parti si opponesse
(articoli 30 della Convenzione e 72 del regolamento). Preliminarmente, la
camera aveva ricevuto le osservazioni presentate dal prof. R. Wintemute per
conto di quattro organizzazioni non governative (Fédération internationale
des Ligues des Droits de l'Homme – FIDH, European Region of the
International Lesbian and Gay Association - ILGA-Europe, British
Association for Adoption and Fostering - BAAF e Association des Parents
et futurs parents Gays et Lesbiens – APGL) a titolo di intervento in causa
(articolo 44, § 2, del regolamento). Queste osservazioni sono state inserite
nel fascicolo di causa trasmesso alla Grande Camera.
4La composizione della Grande Camera è stata determinata
conformemente agli articoli 27, §§ 2 e 3, della Convenzione e all’articolo 24
del regolamento.
5La ricorrente ha depositato osservazioni scritte sul merito della
controversia, mentre il Governo francese non ha depositato memorie.
6Una pubblica udienza si è svolta al Palazzo dei diritti dell’uomo, a
Strasburgo, il 14 marzo 2007 (articolo 59, § 3, del regolamento).
Sono comparsi:
Sig.re
E. BELLIARD, direttrice degli Affari giuridici
del Ministero degli Affari esteri,
agente,
A.-F. TISSIER, vice-direttrice dei diritti dell'uomo,
M.-G. MERLOZ, redattrice presso la vice-direzione
dei diritti dell'uomo,
L. NELIAZ, funzionario amministrativo presso l’ufficio
dell'infanzia e della famiglia del Ministero del
Lavoro, della coesione sociale e degli alloggi,
F. TURPIN, redattrice presso l’Ufficio delle questioni
giuridiche e del contenzioso
del Ministero della Giustizia,
consulenti;
Avv. C. MÉCARY, avvocato del foro di Parigi,
avvocato,
Sig.ri R. WINTEMUTE, professore di diritti umani,
King's College, Università di Londra,
H. YTTERBERG, Ombudsman contro la discriminazione
fondata sull'orientamento sessuale in Svezia,
A. WEISS,
consulenti.
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4La Corte ha ascoltato le dichiarazioni rese dall’avv. C. Mécary e dalla
sig.ra E. Belliard.
7La ricorrente è nata nel 1961 e risiede a Lons-le-Saunier.
8E’ insegnante di scuola materna dal 1985 e intrattiene dal 1990 una
relazione stabile con una donna, R., di professione psicologa.
9Il 26 febbraio 1998 la ricorrente depositò presso i servizi sociali del
dipartimento del Giura una richiesta di autorizzazione per l’adozione di un
minore. Desiderava indirizzarsi verso l’adozione internazionale,
orientandosi in particolare verso l’Asia, l’America Meridionale e il
Madagascar. Rese noto il suo orientamento sessuale e la relazione con la
sig.na R., sua compagna.
10In una relazione datata 11 agosto 1998, l'assistente socio-educativa e
l’infermiera puericultrice rilevarono in particolar modo che:
« la sig.na B. e la sig.na R. non si considerano come una coppia e la sig.na R., pur
essendo interessata dalla domanda di adozione della sua compagna, non si sente
coinvolta dalla sua pratica.
La sig.na B. ritiene di dover assumere il ruolo sia di madre che di padre, e la sua
compagna ritiene di non avere alcun diritto su questo minore, ma interverrà
all’occorrenza.
(...)
L'orientamento della sig.na B. verso l’adozione segue ad un rifiuto di fare un figlio.
Ella preferisce spiegare ad un bambino che egli ha avuto un padre ed una madre e
che lei vuole renderlo felice, piuttosto che raccontargli che lei non ha voglia di vivere
con un uomo.
(...)
Per la sig.na B. un padre è una presenza stabile, rassicurante, su cui si può contare. E
propone di dare ad un futuro figlio adottivo questa immagine di padre nella persona di
suo padre e di suo cognato. Ma sostiene anche che il bambino potrà scegliere un
sostituto del padre nel suo ambiente di vita (genitori di un compagno, o un professore,
o un amico …).
(...)
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5Per la sua personalità ed il suo ruolo professionale, la sig.na B. presenta delle qualità
d’ascolto, di apertura di spirito, di cultura, di disponibilità. Abbiamo apprezzato anche
la sua lungimiranza nell’analisi dei problemi, le sue capacità educative ed affettive.
Tuttavia, vista la sua attuale condizione di vita: nubile, in più vita con una
compagna, non abbiamo potuto valutare la sua capacità di dare ad un bambino
un’immagine di famiglia, di coppia di genitori con buone possibilità di assicurargli
uno sviluppo stabile e gratificante.
Si riserva il parere per l’autorizzazione all’adozione di un minore. »
11Il 28 agosto 1998, nel suo resoconto dei colloqui con la ricorrente, la
psicologa incaricata di istruire la richiesta pronunciò un parere negativo,
esprimendosi in particolar modo nei termini seguenti :
« (...)
La Signorina [B.] possiede molte qualità umane, è entusiasta, calorosa e la si
percepisce come molto protettiva.
Le sue idee sull’educazione dei bambini sembrano molto positive. Possiamo però
interrogarci su svariati fattori legati alla storia, al contesto di accoglienza e al
desiderio di avere un bambino.
Una certa ambiguità regna sulle sue possibilità di identificarsi ad immagine del
padre. Non dimentichiamo che è con la figura dei due genitori che il bambino cresce.
Il bambino ha bisogno di adulti che si facciano carico della loro funzione di genitori:
se un genitore è solo, quali effetti avrà ciò sullo sviluppo del bambino?
(...)
Non vogliamo in nessun caso far diminuire la fiducia della Signorina [B.] in sé
stessa, meno che mai insinuare che ella sarebbe dannosa per un bambino, quel che noi
sosteniamo è che tutti gli studi sulla genitorialità dimostrano che un bambino ha
bisogno di avere due genitori.
Del resto, alla domanda se la sig.na B. avesse desiderato essere cresciuta da uno solo
dei suoi genitori, la stessa ha risposto di no.
(...)
desiderio di avere un bambino: non sarebbe più saggio soprassedere su questa
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6richiesta in attesa di analizzare più a fondo i diversi aspetti – complessi – della
situazione ? (...) »
12Il 21 settembre 1998, il personale specializzato del servizio di
assistenza sociale all’infanzia emise un parere sfavorevole. A proposito
dell’immagine paterna e maschile, il parere rilevò che la ricorrente non si
poneva la questione in modo adeguato, ritenendo di poter assumere ella
stessa senza difficoltà i ruoli di padre e di madre, pur invocando un possibile
ruolo per suo padre e/o per suo cognato, i quali, tuttavia, erano lontani e
difficili da incontrare per il bambino. Per di più, l’autore del parere si
interrogò sulla presenza della sig.na R. a fianco della ricorrente, osservando
che le stesse rifiutavano di considerarsi come una coppia e che la sig.na R.
non interveniva mai nel progetto di adozione. La motivazione del parere si
chiudeva con queste parole:
« Mi trovo di fronte a molti interrogativi su dei punti importanti che toccano la
crescita sul piano psicologico di un minore, che ha già vissuto esperienze di
abbandono, frattura culturale, linguistica …»
13Il 12 ottobre 1998, lo psicologo del servizio di assistenza sociale
all’infanzia, membro della Commissione per le autorizzazioni, emise un
parere sfavorevole, considerando che l’affido di un minore alla ricorrente
presenterebbe un certo numero di rischi relativi alla strutturazione della
personalità del minore stesso. Mise in risalto in particolar modo il fatto che
la ricorrente aveva una relazione con un’amica, pur non considerandosi
come una coppia, provocando una situazione ambigua, se non addirittura un
qualcosa di non esprimibile, implicante un interrogativo, e così pure il
rischio per il bambino di non potersi confrontare se non con un’immagine
materna. Lo psicologo aggiunse quanto segue:
« (...)
Al di là del limite, come si fa, rifiutando l’immagine dell’uomo, a non rifiutare
anche l’immagine del bambino ? (il minore in attesa di adozione ha un padre
biologico del quale bisognerà preservare l’esistenza simbolica, [la ricorrente] ne avrà
le possibilità ?) (...) »
14Il 28 ottobre 1998, il rappresentante del Consiglio di famiglia,
dell’associazione dei pupilli e degli ex pupilli, presso la Commissione per le
autorizzazioni, diede un parere sfavorevole, considerando quanto segue:
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7« (...) Per la mia personale esperienza di vita in una famiglia di accoglienza, mi
sembra di considerare ora, con distacco, l’importanza di una coppia mista (uomo e
donna) nell’accoglienza di un bambino.
Il ruolo della « madre ospite » e quello del « padre ospite » nell’educazione del
bambino giorno dopo giorno sono complementari, ma diversi l’uno dall’altro.
Si tratta di un equilibrio che il bambino sconvolgerà tanto più fortemente qualche
volta a seconda del suo processo di realizzazione e di accettazione della verità sulle
sue origini e sul suo percorso.
Mi pare quindi necessario che vi sia un solido equilibrio tra una « madre ospite » ed
un « padre ospite » in un procedimento di adozione nell’interesse del minore. (...) »
15Il 4 novembre 1998, il rappresentante del Consiglio di famiglia nella
Commissione, a nome dell’Unione dipartimentale delle associazioni
familiari (UDAF), pur invocando la Convenzione sui diritti del fanciullo del
20 novembre 1989, diede un parere sfavorevole in mancanza di un referente
paterno, aggiungendo quanto segue:
« (...) Sembra impossibile costruire una famiglia e crescere un bambino senza
l’adesione totale di questa amica [R.] al progetto, però il rapporto psicologico e quello
sociale dimostrano la notoria indifferenza di costei rispetto al progetto della sig.na
[B.] (...)
In via ulteriormente subordinata, non sono integrate le condizioni materiali di
accoglienza. Occorre cambiare alloggio, risolvere il problema della suddivisione delle
responsabilità tra le due compagne, i cui progetti di vita a questo riguardo sono quanto
meno diversi. »
16Il 24 novembre 1998, anche il capo del servizio di assistenza sociale
all’infanzia pronunciò un parere sfavorevole, osservando espressamente
che:
« - La sig.na [B.] ha una relazione con un’amica che non sembra essere parte
integrante del progetto. Il ruolo che questa amica occuperebbe nella vita del bambino
adottato non è chiaramente definito;
In queste condizioni, è da temere che il bambino non possa trovare in questo nucleo
familiare i diversi punti di riferimento familiari necessari per consentire la
strutturazione della sua personalità e del suo sviluppo. »
17La decisione di diniego dell’autorizzazione adottata dal presidente
del Consiglio generale fu notificata alla ricorrente con lettera del 26
novembre 1998. Essa in particolare era motivata come segue:
« (...) durante l’esame di ogni richiesta di autorizzazione, rientra nei miei poteri di
non prendere in considerazione che il solo interesse del minore e di circondarmi di
tutte le garanzie in materia.
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8Ora, il suo progetto di adozione rivela la mancanza di un’immagine o di referenti
paterni in grado di favorire lo sviluppo armonioso di un bambino adottato.
Per di più, il ruolo che occuperebbe la sua compagna nella vita del bambino non è
sufficientemente chiaro: anche se non sembra essere contraria al suo progetto, tuttavia
non sembra esservi coinvolta, creando una situazione pregiudizievole all’acquisto di
punti di riferimento per un bambino.
Perciò, l’insieme di questi elementi non sembra poter garantire ad un minore
adottato il quadro familiare sufficientemente strutturato che possa consentire il suo
sviluppo. (...) »
18Il 20 gennaio 1999, la ricorrente propose un ricorso amministrativo
al presidente del Consiglio generale contro tale decisione di rigetto.
19Nell’ambito di questo procedimento, una valutazione psicologica
venne affidata dal servizio di assistenza sociale per l’infanzia ad una
psicologa medico. Nella sua relazione del 7 marzo 1999, redatta dopo un
colloquio con la ricorrente, questa psicologa concluse che « la sig.na B. ha
delle risorse interessanti per l’accoglienza di un bambino (pazienza – valori
vista la presenza di alcuni punti problematici (confusione tra non direzionalità e lasciar fare, e mancata comprensione dell’introduzione di un
terzo in un sistema).
20Il 17 marzo 1999, il presidente del Consiglio generale del Giura
confermò il diniego della richiesta di autorizzazione.
21Il 13 maggio 1999, la ricorrente adì il tribunale amministrativo di
Besançon con un ricorso in annullamento contro le due decisioni
amministrative del 26 novembre 1998 e del 17 marzo 1999. Ella contestò
anche lo svolgimento dell’istruttoria della sua richiesta di autorizzazione.
Sottolineò che una parte degli intervenuti in tale procedimento non l’aveva
nemmeno incontrata, in particolar modo lo psicologo membro della
Commissione per le autorizzazioni.
22Con sentenza pronunciata il 24 febbraio 2000, il tribunale
amministrativo annullò le decisioni del 26 novembre 1998 e del 19 marzo
1999, giudicando come segue:
« (...) il presidente del consiglio generale del Giura si è fondato da un lato su
« un’assenza di immagine o di referenti paterni in grado di favorire lo sviluppo
armonioso di un minore adottato » e, dall’altro lato, sul « ruolo che occuperebbe la
(sua) compagna nella vita del bambino » ; che i motivi così opposti non sono di per sé tali da giustificare legalmente il diniego dell’autorizzazione; che risulta dagli atti del
fascicolo che la sig.na B., le cui qualità umane ed educative non sono contestate, che
esercita la professione di insegnante e che è ben inserita nel suo ambiente sociale,
presenta delle garanzie sufficienti sul piano familiare, educativo e psicologico per
accogliere un minore adottato; che (...) la sig.na B. ben può chiedere, nelle circostanze
del caso di specie, l’annullamento delle decisioni di diniego dell’autorizzazione
adottate nei suoi confronti (...) »
8Copyright © 2008 UFTDU
923. Il dipartimento del Giura propose appello. La corte amministrativa
d’appello di Nancy, con sentenza del 21 dicembre 2000, annullò la
precedente sentenza. Essa considerò innanzitutto che se B. « sostiene di non
aver ricevuto comunicazione di un test della personalità, tuttavia ella non
allega che avrebbe richiesto comunicazione di questo documento e che le
sarebbe stato opposto un rifiuto »; e che il quarto comma dell’articolo 63 del
codice della famiglia e dell’assistenza sociale « non produce l’effetto di
proibire la redazione di un rapporto operando la sintesi di altri documenti;
che dunque, la circostanza che uno psicologo avrebbe formato un rapporto,
senza ascoltare l’interessata, sulla base delle sole informazioni raccolte da
parte di altri soggetti intervenuti, non influisce sulla regolarità
dell’istruttoria della richiesta di autorizzazione presentata dalla sig.na
B. (...) ».
24La corte considerò poi che:
« (...) la decisione del 26 novembre 1998 e quella del 17 marzo 1999, adottate a
seguito di ricorso amministrativo, mediante le quali il presidente del consiglio
generale del Giura ha respinto la richiesta di autorizzazione all’adozione presentata
dalla sig.na B., sono motivate dal difetto di « punti di riferimento identificativi »
dovuto all’assenza di un’immagine o di un referente paterno e all’ambiguità
dell’impegno di ciascun membro del nucleo familiare con riguardo al minore accolto;
che risulta dagli atti del fascicolo, ed in particolar modo dagli elementi raccolti nel
corso dell’istruttoria della richiesta della sig.na B., che quest’ultima, avuto riguardo
alle sue condizioni di vita e nonostante la presenza di qualità umane ed educative
incontestabili, non offrirebbe garanzie sufficienti sul piano familiare, educativo e
psicologico per accogliere un minore adottato (...) ;
(...) contrariamente a quanto sostiene la sig.na B., il presidente del consiglio
generale non ha fondato il diniego dell’autorizzazione su una posizione di principio
con riguardo alla scelta di vita dell’interessata; che, di conseguenza e comunque sia, la
ricorrente non ha ragione di invocare l’inosservanza (...) delle prescrizioni degli
articoli 8 e 14 della Convenzione (...) ».
25La ricorrente propose ricorso per cassazione. Il 5 giugno 2002, il
Consiglio di Stato respinse l’impugnazione della ricorrente con una
sentenza così motivata:
« (...) Per quanto concerne i motivi del diniego dell’autorizzazione opposto alla
sig.na [B.] :
(...)
Considerando, in primo luogo, che la circostanza che una domanda di
autorizzazione all’adozione di un bambino sia presentata, come è consentito
dall’articolo 343-1 del codice civile, da una persona non sposata, non vieta all’autorità
amministrativa di accertare, tra i fattori educativi e psicologici favorevoli alla
formazione della personalità del minore, se la persona candidata all’adozione possa
offrire nella sua famiglia o nel suo ambiente un’ « immagine o un referente » paterno,
nel caso di richiesta presentata da una donna (...) ; che questa stessa circostanza non
costituisce nemmeno ostacolo, nel caso in cui la persona non sposata e richiedente
l’autorizzazione viva una relazione stabile con un’altra persona, che sarà giocoforza
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10chiamata a contribuire all’ « accoglienza » del minore ai sensi delle suddette
disposizioni, a verificare, anche nel caso in cui questa relazione non si traduca in un
vincolo giuridico, che il comportamento o la personalità di questo terzo soggetto,
valutati in base a considerazioni oggettive, siano di quelli che favoriscano una tale
accoglienza; che, di conseguenza, la corte amministrativa d’appello non ha commesso
alcun errore di diritto considerando che i due motivi opposti alla sig.na [B.] per
rifiutare l’autorizzazione da lei richiesta nella sua qualità di donna nubile, ricavati, da
un lato, dal «difetto di punti di riferimento identificativi dovuto all’assenza di
un’immagine o di un referente paterno», dall’altro lato dall’ «ambiguità dell’impegno
di ciascun membro del nucleo familiare con riguardo al minore accolto» rientravano
tra quelli idonei a fondare legalmente, con riguardo alle suddette disposizioni del
decreto del 1° settembre 1998, un diniego di autorizzazione;
Considerando, in secondo luogo, che se la sig.na [B.] sostiene che menzionando le
sue « condizioni di vita » per giustificare la legittimità del diniego di autorizzazione,
la corte amministrativa d’appello ha fatto implicitamente riferimento ai suoi
orientamenti sessuali, risulta dagli atti del fascicolo sottoposti ai giudici di merito che
la sig.na [B.] era, all’epoca dell’istruttoria relativa alla sua richiesta, impegnata in una
relazione omosessuale stabile; che considerando che questa relazione doveva essere
presa in considerazione con riguardo ai bisogni e all’interesse di un minore adottato,
la corte non ha né fondato la sua decisione su una posizione di principio relativa agli
orientamenti sessuali della ricorrente, né ha ignorato il combinato disposto delle
disposizioni pattizie degli articoli 8 e 14 della Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali; che la corte non ha,
tanto meno, ignorato le disposizioni dell’articolo L. 225-2 del codice penale, che vieta
le discriminazioni a carattere sessuale;
Considerando, in terzo luogo, che ritenendo che la sig.na [B.], « avuto riguardo alle
sue condizioni di vita e nonostante la presenza di qualità umane ed educative
incontestabili, non offriva garanzie sufficienti sul piano familiare, educativo e
psicologico per accogliere un minore adottato », la corte amministrativa d’appello,
che non ha ignorato gli elementi favorevoli all’interessata emergenti dal fascicolo che
le era stato sottoposto, non ha travisato gli atti di tale fascicolo;
Considerando che risulta da quanto precede che la sig.na [B.] non ha ragioni per
chiedere l’annullamento della sentenza sopra menzionata, la quale è adeguatamente
motivata (...) ».
1Il codice civile
26Le norme rilevanti al tempo dei fatti erano le seguenti:
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11« L’adozione può essere richiesta da due coniugi non separati personalmente, uniti
in matrimonio da più di due anni o ciascuno di età superiore a ventotto anni. »
Articolo 343-1
« L'adozione può essere altresì richiesta da ogni persona di età superiore a ventotto
anni. (...) »
2Il codice della famiglia e dell’assistenza sociale
27Le norme rilevanti al tempo dei fatti erano le seguenti:
Articolo 63
« I minorenni affidati all’assistenza pubblica possono essere adottati sia dalle
persone cui il servizio di assistenza sociale per l’infanzia li ha affidati per assicurarne
la custodia, allorché i legami affettivi che si sono stabiliti tra di loro giustificano
questa misura, sia da persone autorizzate a tale scopo (...)
L'autorizzazione è accordata, per cinque anni, entro il termine di nove mesi dal
giorno della richiesta dal presidente del consiglio generale, previo parere di una
commissione. (...) »
Articolo 100-3
« Le persone che desiderano accogliere in previsione della sua adozione un minore
straniero devono richiedere l’autorizzazione prevista dall’articolo 63 del presente
codice. »
3Il decreto n. 98-771 del 1° settembre 1998 sulle modalità di
istruzione delle richieste di autorizzazione delle persone che
desiderano adottare un minorenne affidato all’assistenza pubblica
28Le norme rilevanti di questo decreto sono le seguenti:
Articolo 1
« Ogni persona che desidera ottenere l’autorizzazione prevista dal primo comma
dell’articolo 63 e dall’articolo 100-3 del codice della famiglia e dell’assistenza sociale
deve farne richiesta al presidente del consiglio generale del suo dipartimento di
residenza. (...) »
Articolo 4
« Prima di rilasciare l’autorizzazione, il presidente del consiglio generale deve
assicurarsi che le condizioni di accoglienza offerte dal richiedente sul piano familiare,
educativo e psicologico corrispondano ai bisogni e all’interesse del minore adottato.
A tale scopo, dispone degli accertamenti presso il richiedente (...) »
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12Articolo 5
« La decisione è adottata dal presidente del consiglio generale previa consultazione
della commissione per le autorizzazioni (...) »
1Il progetto di Convenzione europea in materia di adozione dei
minori
29Le disposizioni rilevanti di questo progetto di convenzione, del quale
è in corso l’esame da parte del Comitato dei Ministri del Consiglio
d’Europa, stabiliscono in particolar modo quanto segue:
Articolo 7 – Condizioni per l’adozione
« 1. La legislazione consente l’adozione di un minore:
a. da parte di due persone di sesso diverso
i. che sono unite in matrimonio tra di loro o,
ii. allorché tale istituto esiste, che hanno contratto una registered partnership;
b. da parte di una sola persona.
2Gli Stati contraenti hanno facoltà di estendere la portata della presente
convenzione alle coppie omosessuali unite in matrimonio o che hanno contratto tra di
loro una registered partnership. Essi hanno anche facoltà di estendere la portata della
presente convenzione alle coppie eterosessuali e omosessuali che vivono insieme nel
quadro di una relazione stabile. »
2La Convenzione internazionale sui diritti del fanciullo
30Le disposizioni rilevanti della convenzione relativa ai diritti del
fanciullo, adottata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite il 20
novembre 1989 ed entrata in vigore il 2 settembre 1990, sono di questo
tenore:
Articolo 3
« 1. In tutte le decisioni relative ai fanciulli, che siano di competenza delle
istituzioni pubbliche o private di assistenza sociale, dei tribunali, delle autorità
amministrative o degli organi legislativi, l’interesse superiore del fanciullo deve
essere una considerazione preminente.
2Gli Stati parti si impegnano ad assicurare al fanciullo la protezione e le cure
necessarie al suo benessere, in considerazione dei diritti e dei doveri dei suoi genitori,
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13dei suoi tutori o di altre persone che hanno la sua responsabilità legale, e a tal fine essi
adottano tutti i provvedimenti legislativi ed amministrativi appropriati.
3Gli Stati parti vigilano affinché il funzionamento delle istituzioni, servizi ed
istituti che hanno la responsabilità dei fanciulli e che provvedono alla loro protezione
sia conforme alle norme stabilite dalle autorità competenti, in particolare nell’ambito
della sicurezza e della salute e per quanto riguarda il numero e la competenza del loro
personale, nonché l’esistenza di un adeguato controllo. »
Articolo 4
« Gli Stati parti si impegnano ad adottare tutti i provvedimenti legislativi,
amministrativi ed altri, necessari per attuare i diritti riconosciuti dalla presente
Convenzione. Trattandosi di diritti economici, sociali e culturali essi adottano tali
provvedimenti entro i limiti delle risorse di cui dispongono e, se del caso, nell’ambito
della cooperazione internazionale. »
Articolo 5
« Gli Stati parti rispettano la responsabilità, il diritto ed il dovere dei genitori o, se
del caso, dei membri della famiglia allargata o della collettività, come previsto dagli
usi locali, dei tutori o di altre persone legalmente responsabili del fanciullo, di dare a
quest’ultimo, in maniera corrispondente allo sviluppo delle sue capacità,
l’orientamento ed i consigli adeguati all’esercizio dei diritti che gli sono riconosciuti
dalla presente Convenzione. »
Articolo 20
« 1. Ogni fanciullo il quale è temporaneamente o definitivamente privato del suo
ambiente familiare, o che non può essere lasciato in tale ambiente nel suo proprio
interesse, ha diritto ad una protezione e ad aiuti speciali dello Stato.
2Gli Stati parti prevedono per questo fanciullo una protezione sostitutiva in
conformità con la loro legislazione nazionale.
3Tale protezione sostitutiva può in particolare concretizzarsi nella sistemazione in
una famiglia, nella kafalah di diritto islamico, nell’adozione o, in caso di necessità,
nel collocamento in un adeguato istituto per l’infanzia. Nell’effettuare una selezione
tra queste soluzioni, si terrà debitamente conto della necessità di una certa continuità
nell’educazione del fanciullo, nonché della sua origine etnica, religiosa, culturale e
linguistica. »
Articolo 21
« Gli Stati parti che ammettono e/o autorizzano l’adozione si accertano che
l’interesse superiore del fanciullo sia la considerazione fondamentale in materia, e:
a) vigilano affinché l’adozione di un fanciullo sia autorizzata solo dalle autorità competenti, le quali verificano, in conformità con la legge e con le procedure
applicabili ed in base a tutte le informazioni affidabili relative al caso in esame, che
13Copyright © 2008 UFTDU
14l’adozione possa essere effettuata in considerazione della situazione del fanciullo in
rapporto al padre e alla madre, genitori e rappresentanti legali e che, ove fosse
necessario, le persone interessate abbiano dato il loro consenso all’adozione con
cognizione di causa, dopo avere acquisito i pareri necessari;
b) riconoscono che l’adozione all’estero può essere presa in considerazione come un altro mezzo per garantire le cure necessarie al fanciullo, qualora quest’ultimo, nel
suo Paese di origine, non possa essere messo a balia in una famiglia, oppure in una
famiglia di adozione oppure essere allevato in maniera adeguata;
c) vigilano, in caso di adozione all’estero, affinché il fanciullo abbia il beneficio di garanzie e di norme equivalenti a quelle esistenti per le adozioni nazionali;
d) adottano ogni adeguata misura per vigilare affinché, in caso di adozione all’estero, il collocamento del fanciullo non diventi fonte di profitto materiale indebito
per le persone che ne sono responsabili;
e) perseguono le finalità del presente articolo stipulando accordi o intese bilaterali o multilaterali, a seconda dei casi, e si sforzano in questo contesto di vigilare affinché le
sistemazioni di fanciulli all’estero siano effettuate dalle autorità o dagli organi
competenti. (...) »
3La Convenzione dell’Aja del 29 maggio 1993 sulla protezione dei
minori e sulla cooperazione in materia di adozione internazionale
31Le disposizioni rilevanti della Convenzione dell’Aja del 29 maggio
1993 prevedono quanto segue:
Articolo 5
« Le adozioni contemplate dalla Convenzione possono aver luogo soltanto se le
autorità competenti dello Stato di accoglienza:
a. hanno constatato che i futuri genitori adottivi sono qualificati e idonei per
l’adozione;
b. si sono assicurate che i futuri genitori adottivi sono stati assistiti con i necessari
consigli; e
c. hanno constatato che il minore è o sarà autorizzato ad entrare e a soggiornare in
permanenza nello Stato medesimo. »
Articolo 15
« 1. Se ritiene che i richiedenti siano qualificati ed idonei per l’adozione, l’Autorità
centrale dello Stato di accoglienza redige una relazione contenente informazioni sulla
loro identità, capacità legale e idoneità all’adozione, sulla loro situazione personale,
familiare e sanitaria, sul loro ambiente sociale, sulle motivazioni che li determinano,
sulla loro attitudine a farsi carico di un’adozione internazionale, nonché sulle
caratteristiche dei minori che essi sarebbero in grado di accogliere.
14Copyright © 2008 UFTDU
152. Essa trasmette la relazione all’Autorità centrale dello Stato di origine. »
32La ricorrente sostiene di aver subito un trattamento discriminatorio
fondato sul suo orientamento sessuale e lesivo del suo diritto al rispetto
della vita privata. Ella invoca l’articolo 14 della Convenzione in combinato
disposto con l’articolo 8, che dispongono quanto segue:
Articolo 8
« 1. Ogni persona ha diritto al rispetto della sua vita privata e familiare, del suo
domicilio e della sua corrispondenza.
2Non può esservi ingerenza della pubblica autorità nell’esercizio di tale diritto se
non in quanto tale ingerenza sia prevista dalla legge ed in quanto costituisca una
misura che, in una società democratica, è necessaria per la sicurezza nazionale,
l’ordine pubblico, il benessere economico del Paese, la prevenzione dei reati, la
protezione della salute o della morale, o la protezione dei diritti e delle libertà altrui. »
Articolo 14
« Il godimento dei diritti e delle libertà riconosciuti nella (...) Convenzione deve
essere assicurato, senza distinzione di alcuna specie, come di sesso, di razza, di colore,
di lingua, di religione, di opinione politica o di altro genere, di origine nazionale o
sociale, di appartenenza ad una minoranza nazionale, di ricchezza, di nascita o di altra
condizione. »
1La ricorrente
33La ricorrente precisa che l’adozione da parte degli omosessuali si
inquadra in tre situazioni ben distinte: in primo luogo, può trattarsi di una
persona non sposata che desidera adottare, in un Paese membro in cui ciò è
consentito, anche in via eccezionale, restando inteso che qualsiasi
compagno non avrà alcun diritto nei confronti del minore adottato (adozione
individuale); in secondo luogo, uno dei membri di una coppia dello stesso
sesso può volere adottare il figlio del suo compagno, consentendo così ai
due membri di questa coppia di esercitare la patria potestà nei confronti del
minore adottato (adozione da parte di un secondo genitore); infine, i due
15Copyright © 2008 UFTDU
16membri di una coppia dello stesso sesso possono voler adottare insieme un
minore che non ha alcun legame con loro, in modo che i due compagni
acquistano simultaneamente i diritti propri dei genitori nei confronti del
minore adottato (adozione congiunta). La ricorrente precisa che, dal canto
suo, ella si colloca in una procedura finalizzata ad un’adozione individuale,
il che è giuridicamente più semplice.
34Insiste sull’importanza dell’autorizzazione che, in pratica, è
indispensabile per chi vuole adottare un minore in Francia o all’estero.
35La ricorrente non rivendica alcun diritto all’adozione, diritto che non
esiste, e ciò quale che sia l’orientamento sessuale dei candidati all’adozione.
Ciò nonostante, ritiene che l’articolo 14 della Convenzione, in combinato
disposto con l’articolo 8, sia applicabile nella fattispecie. Da un lato, la
possibilità o l’opportunità di richiedere l’autorizzazione all’adozione si
colloca nel campo di applicazione dell’articolo 8, sia con riguardo alla « vita
privata », poiché si tratta di instaurare una nuova relazione con un altro
individuo, che con riguardo alla « vita familiare », trattandosi di un tentativo
di creare una vita familiare con il minore che verrebbe adottato. Dall’altro
lato, l’orientamento sessuale, che fa parte della vita privata, si colloca a
questo titolo nel campo di applicazione dell’articolo 8.
36Il Governo ritiene che il ricorso sia irricevibile, non rientrando la
censura nel campo di applicazione dell’articolo 8 della Convenzione e,
pertanto, nemmeno in quello dell’articolo 14. Ad ogni modo, diversamente
che nel caso Fretté (Fretté c. France, n. 36515/97, § 32, CEDU 2002-I), il
diniego di autorizzazione non era motivato, esplicitamente o implicitamente,
dall’orientamento sessuale della ricorrente e non poteva dunque essere
elemento costitutivo di una discriminazione, diretta o indiretta, fondata sulla
sua omosessualità.
37Il rifiuto era motivato dal solo interesse del minore ed era fondato su
due motivi: la mancanza di un referente paterno e l’ambiguità dell’impegno
della compagna della ricorrente nell’accoglienza del minore.
38Sul motivo legato alla mancanza di un referente paterno, il Governo
ricorda che numerosi professionisti ritengono che l’alterità sessuale sia un
elemento importante dell’identità del bambino e che è perfettamente
comprensibile che i servizi sociali del dipartimento abbiano preso in
considerazione la mancanza di punti di riferimento identificativi con
riguardo all’immagine del padre. Il Governo ricorda delle decisioni interne
per concludere che un motivo di questo tipo sarebbe stato opposto a
qualunque altro richiedente eterosessuale che vivesse senza persone intime
dell’altro sesso.
39Quanto al secondo motivo, il Governo rileva subito che il mancato
coinvolgimento della compagna della ricorrente è un fatto comprovato.
16Copyright © 2008 UFTDU
17considerazione di un fatto simile, benché sia legittimo interrogarsi sul
comportamento della cerchia di intimi al momento dell’accoglienza di un
minore nel nucleo familiare. A prescindere dalla mancanza di conseguenze
giuridiche per la compagna, l’arrivo di un bambino modifica l’equilibrio
della coppia e della famiglia d’accoglienza e il passato del soggetto adottato
giustifica tanto più che sia valutata la coesione della coppia a fronte del
progetto d’adozione. Così, l’indifferenza di R. poteva essere interpretata
come un elemento poco rassicurante per il bambino, con un rischio per lui di
trovarsi in competizione, in termini di affetto e di disponibilità, con la
compagna della ricorrente, oltre al fatto che quest’ultima sarebbe
inevitabilmente coinvolta nella vita quotidiana del minore. Per il Governo,
questo motivo non può essere collegato all’orientamento sessuale della
ricorrente, come dimostra la giurisprudenza interna.
40Per il Governo, le circostanze del presente caso sono dunque molto
diverse da quelle del caso Fretté (cit.) ed è opportuno insistere sul fatto che
le autorità amministrative e giudiziarie francesi non si sono fatte guidare se
non che dalla preoccupazione per l’interesse superiore del bambino. Questo
interesse superiore è centrale per numerosi strumenti internazionali che
vincolano la Francia. Non esiste un diritto ad avere un bambino, né un
diritto all’autorizzazione ad adottare. L’adozione è una misura di protezione
del minore che mira ad offrirgli una famiglia. Il procedimento per
l’autorizzazione ha come unica finalità quella di determinare se, tra i
numerosi candidati, una persona cumuli in sé le condizioni più favorevoli su
tutti i piani per il minore. Di fatto, il desiderio di avere un bambino non può
prevalere sull’interesse del minore.
41La Corte, che constata che la ricorrente si basa sull’articolo 14 in
combinato disposto con l’articolo 8 della Convenzione, ricorda innanzitutto
che le disposizioni di quest’ultimo non garantiscono né il diritto di costituire
una famiglia, né il diritto di adottare (Fretté, cit., § 32), sul che le parti
convengono. Il diritto al rispetto della « vita familiare » non tutela il
semplice desiderio di costituire una famiglia ; esso presuppone l’esistenza di
una famiglia (Marckx c. Belgio, sentenza del 13 giugno 1979, serie A n. 31,
§ 31), o quanto meno di una relazione potenziale che avrebbe potuto
svilupparsi, per esempio, tra un padre naturale ed un figlio nato fuori dal
matrimonio (Nylund c. Finlandia (dec.), n. 27110/95, CEDU 1999-VI ), di
una relazione sorta da un matrimonio non fittizio, anche se una vita
familiare non si era ancora pienamente costituita (Abdulaziz, Cabales e
Balkandali c. Regno Unito, sentenza del 28 maggio 1985, serie A n. 94, p.
32, § 62), o ancora di una relazione nata da un’adozione legale e non fittizia
(Pini e altri c. Romania, n. 78028/01 e 78030/01, § 148, CEDU 2004-V).
17Copyright © 2008 UFTDU
1842. Il diritto di adottare non è oltre tutto concesso dal diritto interno o da
altri strumenti internazionali, quali la Convenzione sui diritti del fanciullo,
adottata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite il 20 novembre 1989 o
la Convenzione dell’Aja del 29 maggio 1993 sulla protezione dei minori e la
cooperazione in materia di adozione internazionale (paragrafi 30-31 sopra
riportati).
43La Corte ha tuttavia già stabilito che la nozione di « vita privata », ai
sensi dell’articolo 8 della Convenzione, è di per sé una nozione ampia, che
comprende, fra l’altro, il diritto di stringere e sviluppare relazioni con i
propri simili (Niemietz c. Germania, sentenza del 16 dicembre 1992, serie A
n. 251-B, p. 33, § 29), il diritto allo « sviluppo personale » (Bensaïd
c. Regno Unito, n. 44599/98, § 47, CEDU 2001-I) o il diritto
all’autodeterminazione in quanto tale (Pretty c. Regno Unito, n. 2346/02,
§ 61, CEDU 2002-III). Tale nozione comprende degli elementi come il
nome (Burghartz c. Svizzera del 22 febbraio 1994, serie A n. 280-B, p. 28, §
24), l'identificazione sessuale, l'orientamento sessuale e la vita sessuale, che
rientrano nella sfera personale tutelata dall’articolo 8 (v., per esempio, le
sentenze Dudgeon c. Regno Unito del 22 ottobre 1981, serie A n. 45, pp. 1819, § 41 ; Laskey, Jaggard e Brown c. Regno Unito del 19 febbraio 1997,
Raccolta delle sentenze e delle decisioni 1997-I, p. 131, § 36), e così pure il
diritto al rispetto della decisione di avere un figlio o di non averne (Evans
c. Regno Unito [GC], n. 6339/05, § 71, CEDU 2007-...).
44Certo, nel caso di specie, il procedimento contenzioso non riguarda
l’adozione di un minore in quanto tale, ma la richiesta di autorizzazione al
fine di poterne adottare, caso mai, successivamente. La presente causa pone
dunque il problema della procedura di accesso all’adozione più che
dell’adozione in sé. Tuttavia, non è contestato dalle parti che in pratica
l’autorizzazione è indispensabile per chi vuole adottare un bambino.
45D’altra parte, è opportuno rilevare che la ricorrente pretende di
essere stata vittima di una discriminazione a causa della sua omosessualità
dichiarata, il che avrebbe comportato una violazione delle disposizioni
dell’articolo 14 della Convenzione, in combinato disposto con l’articolo 8.
46Di conseguenza, la Corte non è qui chiamata a risolvere la questione
se il diritto di adottare, tenuto conto in particolar modo dell’evoluzione della
legislazione in Europa e del fatto che la Convenzione è un testo vivente, da
interpretare alla luce delle condizioni attuali (v., in particolare, Johnston e
altri c. Irlanda, sentenza del 18 dicembre 1986, serie A n. 112, pp. 24-25,
§ 53), debba rientrare o meno nel campo di applicazione dell’articolo 8 della
Convenzione, considerato isolatamente.
47A proposito dell’articolo 14 invocato nella fattispecie, la Corte
ricorda che esso non fa altro che completare le altre disposizioni materiali
della Convenzione e dei suoi Protocolli. Esso non ha un’esistenza
autonoma, perché si applica soltanto per « il godimento dei diritti e delle
libertà » che le norme materiali garantiscono (v., ex multis, Şahin c.
18Copyright © 2008 UFTDU
19Germania [GC], n. 30943/96, § 85, CEDU 2003-VIII). L’applicazione
dell’articolo 14 non presuppone necessariamente la violazione di uno dei
diritti materiali garantiti dalla Convenzione. E’ necessario, ma sufficiente,
che i fatti di causa ricadano « sotto l’imperio » di almeno uno degli articoli
della Convenzione (Abdulaziz, Cabales e Balkandali, cit., § 71 ; Karlheinz
Schmidt c. Germania, sentenza del 18 luglio 1994, serie A n. 291-B, p. 32, §
22 ; Petrovic c. Austria, sentenza del 27 marzo 1998, Raccolta 1998-II, §
22).
48Il divieto di discriminazione, che l’articolo 14 consacra, va dunque al
di là del godimento dei diritti e delle libertà, che la Convenzione e i suoi
Protocolli impongono a ciascuno Stato di garantire. Il divieto si applica
anche agli ulteriori diritti, rientranti nel campo di applicazione generale di
ogni articolo della Convenzione, che lo Stato ha liberamente deciso di
tutelare. Questo principio è profondamente radicato nella giurisprudenza
della Corte (caso « relativo a certi aspetti del regime linguistico
dell’insegnamento in Belgio » c. Belgio, sentenza (merito) del 23 luglio
1968, serie A n. 6, p. 33, § 9 ; Abdulaziz, Cabales e Balkandali, cit., § 78 ;
Stec e altri c. Regno Unito (dec.) [GC], n. 65731/01 e 65900/01, § 40,
49La presente causa non riguarda né l’adozione da parte di una coppia,
né quella che può essere richiesta dal compagno o dalla compagna dello
stesso sesso del genitore biologico, ma soltanto l’adozione da parte di una
persona non sposata. Ora, se l’articolo 8 della Convenzione ignora questa
questione, la Corte constata che il diritto francese, dal canto suo, accorda
espressamente alle persone non sposate il diritto di chiedere l’autorizzazione
per l’adozione e disciplina un apposito procedimento. Perciò, la Corte
ritiene che le circostanze del caso di specie ricadano, senza dubbio, sotto
l’imperio dell’articolo 8 della Convenzione. Di conseguenza, lo Stato, che è
andato oltre i propri obblighi derivanti dall’articolo 8 istituendo un simile
diritto, ciò che gli è consentito fare in applicazione dell’articolo 53 della
Convenzione, non può, nell’applicazione concreta di quest’ultimo, adottare
delle misure discriminatorie ai sensi dell’articolo 14 (cfr., mutatis mutandis,
il caso « relativo a certi aspetti del regime linguistico dell’insegnamento in
Belgio », cit.).
50La ricorrente sostiene nel caso di specie di essere stata vittima di una
discriminazione, nell’esercizio del diritto accordatole dalla legislazione
interna, in ragione del suo orientamento sessuale. Quest’ultima è una
nozione coperta dall’articolo 14 della Convenzione (Salgueiro da Silva
Mouta c. Portogallo, n. 33290/96, § 28, CEDU 1999-IX). La Corte ricorda
anche che nel caso Fretté c. Francia (cit.), al quale le parti si riferiscono
espressamente, il ricorrente si lamentava del rigetto della sua richiesta di
autorizzazione, che egli riteneva implicitamente fondata soltanto sul suo
orientamento sessuale. La camera aveva ritenuto che l’articolo 14 della
19Copyright © 2008 UFTDU
20Convenzione, in combinato disposto con l’articolo 8, trovasse applicazione
(§ 33).
51Pertanto, l’articolo 14 della Convenzione, in combinato disposto con
l’articolo 8, trova applicazione nella fattispecie.
52Date le condizioni, la Corte rigetta l’eccezione di irricevibilità
sollevata dal Governo. Ritiene d’altronde, alla luce dell’insieme degli
argomenti delle parti, che tale ricorso ponga delle serie questioni di fatto e
di diritto, che non possono essere risolte a questo punto dell’esame del
ricorso, ma necessitano di un esame nel merito ; ne segue che questo ricorso
non potrebbe essere dichiarato manifestamente infondato, ai sensi
dell’articolo 35 § 3 della Convenzione. Non è stato rilevato nessun altro
motivo di irricevibilità. E’ dunque opportuno dichiarare il ricorso ricevibile.
1La ricorrente
53La ricorrente afferma che sono le sue « condizioni di vita », vale a
dire in realtà la sua omosessualità, che hanno motivato il rifiuto
dell’autorizzazione all’adozione. Ritiene che lo provino l’istruttoria della
sua richiesta e il parere della commissione per le autorizzazioni. Ritiene
anche che una parte della sentenza pronunciata dal Consiglio di Stato sia
redatta negli stessi termini della sentenza, che esso aveva pronunciato nel
caso Fretté (cit.), il che testimonia di una posizione discriminatoria.
54A proposito del motivo tratto dall’assenza di un referente paterno che
le è stato opposto, la ricorrente scrive che, se gli psicanalisti francesi
sostengono in maggioranza l’idea secondo la quale un bambino avrebbe
bisogno del duplice referente materno e paterno, questa tesi non riposa su
alcun fondamento empirico e costituisce oggetto di contestazioni da parte di
numerosi altri psicoterapeuti. Nella fattispecie, il Governo non dimostra del
resto l’esistenza di una prassi di esclusione delle donne nubili eterosessuali
prive di un compagno di sesso maschile.
55Quanto all’argomentazione ricavata dal posto e dalla posizione della
sua compagna nella procedura finalizzata all’adozione, ritiene che si tratti di
un motivo illegittimo. Gli articoli 343 e 343-1 del codice civile stabiliscono
che l’adozione è aperta ai coniugi e ad una persona non sposata : i
conviventi non sono toccati e, pertanto, non sono parte del procedimento di
adozione e non beneficiano di alcuno status giuridico una volta adottato un
minore. Tenuto conto del suo diritto ad essere sottoposta a regole giuridiche
20Copyright © 2008 UFTDU
21prevedibili, la ricorrente confuta un motivo di rigetto ignorato dalla legge
stessa.
56Inoltre, la ricorrente sottolinea di aver ricevuto l’assistente sociale
insieme alla sua compagna e che, in seguito, i diversi intervenuti nella fase
di istruttoria della sua richiesta di autorizzazione non hanno mai chiesto di
incontrare la sua compagna. In realtà, o sarebbe stato necessario chiedere di
ascoltare costei, o questo motivo dissimula un diniego fondato unicamente
sul suo orientamento sessuale.
57La ricorrente sostiene che la disparità di trattamento di cui è stata
oggetto non ha una giustificazione oggettiva e ragionevole. Occorrono delle
ragioni particolarmente gravi per giustificare una disparità di trattamento
fondata sull’orientamento sessuale, ragioni che mancano nel caso di specie.
58Quanto alla divisione all’interno della comunità scientifica (sentenza
Fretté, § 42), occorrerebbero delle ragioni particolarmente gravi per
giustificare una disparità di trattamento nei confronti degli omosessuali.
L’onere della prova dell’esistenza di eventuali ragioni scientifiche grava sul
Governo e se quest’ultimo non ha dimostrato, nell’ambito del caso Fretté e
della presente fattispecie, l’esistenza di un orientamento scientifico
condiviso, è perché non esiste nessuno studio conosciuto sulla questione.
59La ricorrente contesta l’esistenza di un « fine legittimo », non
essendo veramente in discussione la salute dei minori e non essendo
l’eventuale rischio motivato dal Consiglio di Stato. Considera che sono
solitamente invocati tre rischi. Innanzitutto, il minore potrebbe diventare a
sua volta omosessuale : si tratta di un pregiudizio, oltre al fatto che ciò non
ha niente di riprovevole e che la maggior parte degli omosessuali aveva ad
ogni modo genitori eterosessuali. Per di più, il minore sarebbe esposto a dei
rischi di problemi psicologici : questo rischio non è mai stato dimostrato, e
recenti studi dimostrano che il contesto omoparentale non provoca nessuna
patologia particolare, oltre al fatto che il diritto all’adozione esistente in
alcuni Paesi democratici dimostra tra l’altro la mancanza di rischi per il
minore. Infine, un rischio di sofferenza a causa di pregiudizi omofobici nei
confronti dei genitori non esiste a lungo termine e, ad ogni modo, i
pregiudizi di una maggioranza sessuale non costituiscono una
giustificazione sufficiente.
60La ricorrente precisa che la prassi delle autorità amministrative non è
costante in Francia, avendo alcuni dipartimenti smesso di negare
l’autorizzazione ai richiedenti non sposati omosessuali. Indica inoltre che i
tribunali civili consentono l’adozione da parte del compagno dello stesso
sesso del genitore naturale.
61L’evoluzione giuridica a favore dell’adozione da parte di coppie
dello stesso sesso è costante in Europa a partire dalla sentenza Fretté (cit., §
41), dato che a tutt’oggi la ammette una dozzina di Stati europei. D’altra
parte, la ricorrente invoca un consenso europeo a favore della non
esclusione delle persone omosessuali non sposate negli Stati membri del
21Copyright © 2008 UFTDU
22Consiglio d’Europa che accettano l’adozione da parte di soggetti non
sposati, ad eccezione della Francia tenuto conto della discrezionalità delle
decisioni. Lo stesso accade al di fuori dell’Europa, essendo l’evoluzione
giurisprudenziale favorevole all’adozione da parte di omosessuali
nell’interesse dei minori che hanno bisogno di trovare una famiglia di
accoglienza.
62La ricorrente contesta infine l’argomentazione ricavata
dall’insufficienza di minori da adottare ripresa dalla Corte nella sentenza
Fretté (cit., § 42), ritenendo che il numero di minori da adottare nel mondo
sia superiore al numero dei potenziali adottanti e che l’apertura di una
possibilità giuridica di adottare non dovrebbe fondarsi sulla questione della
sua effettività.
63Il Governo indica che le autorizzazioni sono rilasciate a livello
locale, e non nazionale, dal presidente del Consiglio generale, previo parere
consultivo di una commissione dipartimentale. Nel 2005, sono state
presentate 13.563 nuove richieste, delle quali soltanto l’8% non sono state
accolte (con poco meno del 6% di autorizzazioni negate e circa il 2% di
richieste ritirate). Nel 2006, 4.000 visti sono stati concessi dalle autorità
competenti a minori stranieri in vista dell’adozione. Il Governo precisa di
non potere fornire delle statistiche in funzione dell’orientamento sessuale
dei richiedenti, poiché la raccolta ed il trattamento di dati personali relativi
alla vita sessuale delle persone è vietata dalla legge francese.
64A titolo integrativo, il Governo considera che la presente causa non
si presta a rimettere in discussione la soluzione adottata dalla Corte nella
sentenza Fretté (cit.), non essendosi le condizioni attuali sufficientemente
evolute per giustificare un mutamento di giurisprudenza.
65Per quanto riguarda le legislazioni nazionali, non c’è un consenso
europeo in materia, dato che soltanto nove Stati membri del Consiglio
d’Europa su quarantasei si sono impegnati sulla via dell’adozione da parte
delle coppie omosessuali, alcuni Paesi non consentono l’adozione alle
persone non sposate oppure la consentono a condizioni più restrittive che in
Francia. Questa constatazione merita inoltre di essere attenuata dalla natura
di queste legislazioni e delle condizioni da integrare.
66La conclusione formulata dalla Corte nel caso Fretté per quanto
concerne la divisione in seno alla comunità scientifica resta pure di attualità.
Il Governo giustifica la mancata produzione di studi, che mettano in
evidenza dei problemi o una differenza nello sviluppo di minori cresciuti da
una coppia omosessuale, attraverso il fatto che il numero di minori cresciuti
da una simile coppia è sconosciuto e le stime sono molto variabili. Al di là
della complessità delle diverse situazioni suscettibili di incontrarsi, degli
studi che si fondino su dei campioni troppo ridotti, privi di distacco e che
non indichino il profilo delle famiglie monoparentali non presentano un
22Copyright © 2008 UFTDU
23carattere sufficientemente serio. Quanto ai pedopsichiatri o agli psicanalisti,
essi sostengono delle teorie diverse, sostenendo in maggioranza la necessità
di un doppio referente materno e paterno in casa.
67In materia continuano ad esserci profonde divergenze anche
nell’opinione pubblica a partire dalla sentenza Fretté (cit., § 42).
68Il Governo conferma una realtà tangibile che vuole che ci siano più
domande di adozione che minori adottabili. I suoi obblighi internazionali, in
particolar modo gli articoli 5 e 15 della Convenzione dell’Aja, impongono
di selezionare i candidati in modo tale da prendere in considerazione quelli
che offrono le condizioni più favorevoli all’accoglienza del minore.
69Il Governo, infine, precisa che nessuno dei sessanta Paesi circa da
cui provengono i minori adottati dai Francesi autorizza l’adozione da parte
delle coppie omosessuali. L’adozione internazionale può dunque rimanere
teorica per gli omosessuali, quand’anche il loro diritto interno la autorizzi.
70La Corte ricorda che, nel caso Fretté c. Francia (cit.), la camera aveva
ritenuto che le decisioni di rigetto della richiesta di autorizzazione
perseguivano un fine legittimo, vale a dire proteggere la salute e i diritti dei
minori che potevano essere interessati da un procedimento di adozione (§
38). Quanto alla giustificazione di un trattamento differenziato e dopo aver
rilevato la mancanza di un denominatore comune agli ordinamenti giuridici
degli Stati contraenti, la camera aveva riconosciuto che le autorità nazionali
dispongono di un ampio margine di apprezzamento, allorché sono chiamate
a pronunciarsi in un simile settore, con riserva di un controllo della Corte (§
41). Rispetto agli interessi concorrenti del ricorrente e dei minori che
possono essere adottati, come pure all’interesse superiore di questi ultimi,
essa aveva notato la divisione all’interno della comunità scientifica, che era
divisa sulle eventuali conseguenze dell’accoglienza di un minore da parte di
un genitore omosessuale o di genitori omosessuali, le profonde divergenze
nelle opinioni pubbliche nazionali e internazionale, e così pure
l’insufficienza del numero di minori adottabili rispetto alle richieste (§ 42).
Tenendo conto dell’ampio margine di apprezzamento da lasciare agli Stati e
della necessità di tutelare gli interessi superiori dei minori per raggiungere
l’equilibrio voluto, la camera aveva giudicato che il diniego di
autorizzazione non aveva violato il principio di proporzionalità e che,
quindi, poiché la giustificazione avanzata dal Governo appariva oggettiva e
ragionevole, la differenza di trattamento oggetto di contenzioso non era
discriminatoria ai sensi dell’articolo 14 della Convenzione (§§ 42 e 43).
71La Corte constata che la presente causa riguarda anche la questione
del trattamento di una richiesta di autorizzazione ad adottare presentata da
una persona non sposata ed omosessuale ; presenta però un certo numero di
differenze con il caso Fretté sopra citato. La Corte rileva in particolare che
23Copyright © 2008 UFTDU
24se il motivo legato alla mancanza di un referente dell’altro sesso è presente
in entrambi i casi, le autorità amministrative interne non hanno fatto
riferimento, almeno espressamente, alle « scelte di vita » di E.B. (Fretté,
cit., § 32) ; esse hanno inoltre rilevato le qualità della ricorrente, e così pure
le sue capacità educative ed affettive, a differenza del caso Fretté, nel quale
il ricorrente si era visto opporre delle difficoltà per progettare in concreto gli
sconvolgimenti provocati dall’arrivo di un bambino (§§ 28 e 29) ; d’altra
parte, nella presente causa, le autorità interne hanno preso in considerazione
il comportamento della compagna di E.B., con la quale quest’ultima aveva
detto di vivere una relazione stabile e duratura, questione che era estranea al
ricorso proposto dal sig. Fretté.
72Nella fattispecie, la Corte rileva che le autorità amministrative
interne, quindi i tribunali investiti del ricorso della ricorrente, si sono
principalmente fondati su due motivi per rigettare la richiesta di
autorizzazione all’adozione.
73A proposito del ricorso, da parte delle autorità interne, al motivo
ricavato dalla mancanza di un referente paterno o materno nel nucleo
familiare di un richiedente l’autorizzazione ad adottare, la Corte ritiene che
ciò non ponga necessariamente problemi di per sé. Tuttavia, nelle
circostanze del caso di specie, è consentito interrogarsi sulla legittimità di
un simile motivo, che in definitiva ha per conseguenza di esigere dalla
ricorrente che ella provi la presenza, nella sua cerchia di intimi, di un
referente dell’altro sesso, rischiando così di svuotare di sostanza il diritto
che hanno le persone non sposate di chiedere l’autorizzazione, dal momento
che la presente causa non riguarda una richiesta di autorizzazione
all’adozione presentata da una coppia, sposata o meno, bensì una domanda
presentata da una donna nubile. Agli occhi della Corte, un tale motivo
avrebbe dunque potuto condurre ad un rifiuto arbitrario e servire come
pretesto per escludere la richiesta della ricorrente a causa della sua
omosessualità.
74La Corte osserva tra l’altro che il Governo, sul quale gravava l’onere
della prova (v., mutatis mutandis, Karner c. Austria, n. 40016/98, §§ 41-42,
CEDU 2003-IX), non è stato in grado di produrre delle informazioni
statistiche sul ricorso ad un tale motivo secondo l’orientamento sessuale –
dichiarato o conosciuto – dei richiedenti, le sole in grado di fornire
un’immagine fedele della prassi amministrativa e di dimostrare l’assenza di
discriminazioni nella sua utilizzazione.
75Agli occhi della Corte, il secondo motivo preso in considerazione
dalle autorità interne, fondato sul comportamento della compagna della
ricorrente, richiede un approccio diverso. Benché fosse la compagna di
lunga data e dichiarata della ricorrente, la sig.na R. non si sentiva coinvolta
dalla richiesta di adozione della sua amica. Le autorità, che hanno
costantemente rilevato questo punto, in modo espresso e motivato, ne hanno
24Copyright © 2008 UFTDU
25dedotto che la ricorrente non offrirebbe le garanzie sufficienti per accogliere
un minore all’interno del suo nucleo familiare.
76E’ opportuno rilevare innanzitutto che, contrariamente a quanto
sostiene la ricorrente, la questione del comportamento della sua compagna,
con la quale dice di vivere una relazione stabile e duratura, non è priva di
interesse e di rilevanza per la valutazione della sua richiesta. E’ legittimo
che le autorità si circondino di tutte le garanzie per l’eventuale accoglienza
di un minore in una famiglia. Pertanto, dato che il richiedente o la
richiedente, per quanto non sposato, ha già costituito un nucleo familiare
con un compagno o una compagna, la posizione di quest’ultimo e il posto
che inevitabilmente occuperà nella vita quotidiana vicino al minore che
verrà a vivere nel nucleo familiare già costituito impongono un esame
specifico, nell’interesse superiore del minore. Sarebbe per lo meno
sorprendente che le autorità competenti, informate dell’esistenza di una
coppia « di fatto », fingano di ignorare un tale dato nella valutazione delle
condizioni di accoglienza e di vita futura di un minore in seno al suo nuovo
nucleo familiare. Lo status giuridico della ricorrente non è in effetti
incompatibile con un’analisi della sua situazione reale e la successiva
constatazione della presenza non di uno, bensì di due adulti nel nucleo
familiare.
77La Corte nota tra l’altro che l’articolo 4 del decreto del 1° settembre
1998 (paragrafo 28 sopra riportato) esige dal presidente del consiglio
generale che egli si assicuri delle condizioni di accoglienza offerte dal
richiedente sul piano familiare, educativo e psicologico. L’importanza di
queste garanzie, delle quali le autorità devono circondarsi prima di
autorizzare una persona all’adozione, risulta anche dagli strumenti
internazionali in materia, che si tratti della Convenzione sui diritti del
fanciullo delle Nazioni Unite del 20 novembre 1989, della Convenzione
dell’Aja del 29 maggio 1993 o del progetto di Convenzione europea in
materia di adozione dei minori (paragrafi 29-31 sopra riportati).
78A giudizio della Corte, niente consente di stabilire che un tale
motivo sarebbe fondato sull’orientamento sessuale della ricorrente. Al
contrario, la Corte ritiene che questo motivo, estraneo ad ogni
considerazione sull’orientamento sessuale dell’interessata, si fondi su una
semplice analisi della situazione di fatto accertata e delle conseguenze che
questa avrebbe quanto all’accoglienza di un minore.
79Non potrebbe dunque esservi discriminazione fondata
sull’orientamento sessuale della ricorrente su questo punto.
80Ciò non toglie che questi due motivi principali si inseriscano nel
quadro di una valutazione globale della situazione della ricorrente. Per
questa ragione, la Corte ritiene che essi non potrebbero essere presi in
considerazione alternativamente, ma devono al contrario essere valutati
cumulativamente. Di conseguenza, il carattere illegittimo di uno dei motivi
ha per effetto di inficiare la decisione nel suo insieme.
25Copyright © 2008 UFTDU
2681. Per quanto concerne la fase amministrativa, la Corte osserva in
effetti che il presidente del consiglio generale ha basato la sua decisione non
sul secondo motivo a titolo esclusivo o principale, ma sull’ « insieme »
degli elementi, cioè sui due motivi, senza che sia possibile valutare se uno
di essi sia stato predominante o se uno di essi sia stato, da solo, sufficiente
per emettere la decisione di rigetto (paragrafo 17 sopra riportato).
82Per quanto riguarda la fase giudiziaria, la corte amministrativa
d’appello di Nancy ha rilevato che questa decisione si fondava su due
motivi, la mancanza di referente paterno e l’ambiguità dell’impegno di
ciascun membro del nucleo familiare. Ha aggiunto che risultava dagli atti
del fascicolo e dalle conclusioni dell’esame della domanda che le condizioni
di vita della ricorrente non offrivano garanzie sufficienti per accogliere un
minore adottato, pur negando che il presidente del Consiglio generale
avesse basato il suo diniego su una posizione di principio riguardo alla sua
scelta di vita, vale a dire alla sua omosessualità (paragrafo 24 sopra
riportato).
83In seguito, il Consiglio di Stato ha giudicato che i due motivi
utilizzati per dare un fondamento giuridico al diniego dell’autorizzazione
opposto alla ricorrente erano conformi alle norme di legge. Ha pure ritenuto
che il riferimento alle « condizioni di vita » della ricorrente si spiegasse
tramite i documenti del fascicolo sottoposti ai giudici di merito, i quali
facevano risaltare che la ricorrente era, al tempo della richiesta, impegnata
in una relazione omosessuale stabile, senza che ciò possa interpretarsi come
una posizione di principio concernente i suoi orientamenti sessuali o come
una qualsivoglia discriminazione (paragrafo 25 sopra riportato).
84La Corte osserva dunque che i giudici amministrativi hanno avuto
cura di dichiarare che gli orientamenti sessuali della ricorrente, per quanto
messi in conto, non erano alla base della decisione per cui è causa e non
costituivano l’oggetto di una posizione di principio ostile.
85Ciononostante, a giudizio della Corte, il fatto che l’omosessualità
della ricorrente sia stata tanto presente nelle motivazioni delle autorità
interne è significativo. Oltre alle loro considerazioni sulle « condizioni di
vita » della ricorrente, esse hanno soprattutto confermato la decisione del
presidente del Consiglio generale. Ora, la Corte ricorda che quest’ultimo si
è pronunciato visto il parere emesso dalla Commissione per le
autorizzazioni, i cui diversi componenti sono stati indotti ad esprimersi
singolarmente per iscritto, proponendo e giustificando per la maggior parte
il diniego della richiesta per i due motivi oggetto di contestazione. La Corte
osserva che, per l’appunto, alcuni pareri erano redatti in termini illuminanti,
trattandosi della presa in considerazione, in modo decisivo,
dell’omosessualità della ricorrente. In particolare, la Corte nota che, nel suo
parere del 12 ottobre 1998, lo psicologo del servizio di assistenza sociale
per l’infanzia ha reso un parere sfavorevole, evocando in particolar modo un
26Copyright © 2008 UFTDU
27« comportamento particolare [della ricorrente] nei confronti dell’uomo nella
direzione in cui vi è rifiuto dell’uomo » (paragrafo 13 sopra riportato).
86La Corte constata che talora è lo status di donna nubile ad essere
stato contestato ed opposto alla ricorrente, anche se la legge prevede
espressamente il diritto per le persone non sposate di chiedere di potere
adottare. Ciò risulta in particolar modo dalle conclusioni della psicologa
che, nel suo resoconto dei colloqui del 28 agosto 1998 con la ricorrente,
afferma, menzionando espressamente il caso della ricorrente e non una
posizione di ordine generale – poiché precisa preventivamente di non voler
diminuire la fiducia della ricorrente in sé stessa o insinuare che la stessa
sarebbe dannosa per un bambino – che « tutti gli studi sulla genitorialità
dimostrano che un bambino ha bisogno dei suoi due genitori » (paragrafo 11
sopra riportato). Il 28 ottobre 1998, il rappresentante del Consiglio di
famiglia, dell’associazione dei pupilli e degli ex pupilli, presso la
Commissione per le autorizzazioni, ha basato il suo parere sfavorevole sul
fatto che era necessario che la famiglia di accoglienza di un minore da
adottare sia composta « da una coppia mista (uomo e donna) » (paragrafo 14
sopra riportato).
87Quanto al ricorso sistematico alla mancanza di « referente paterno »,
la Corte non ne nega l’interesse, bensì l’importanza accordatale dalle
autorità interne con riguardo ad un’adozione da parte di una persona non
sposata. La legittimità della messa in conto di un tale elemento non potrebbe
far venire meno il carattere eccessivo della sua utilizzazione nelle
circostanze del caso di specie.
88Così, malgrado le precauzioni della corte amministrativa d’appello
di Nancy, e poi del Consiglio di Stato, per giustificare la presa in
considerazione delle « condizioni di vita » della ricorrente, è giocoforza
constatare che gli orientamenti sessuali di quest’ultima non hanno smesso di
essere al centro del dibattito che la concerne e che sono stati onnipresenti in
ogni stadio dei procedimenti amministrativi e giurisdizionali.
89La Corte ritiene che il riferimento all’omosessualità della ricorrente
fosse, se non esplicito, quanto meno implicito. Il peso dell’omosessualità
dichiarata della ricorrente sulla valutazione della sua richiesta è appurato e,
tenuto conto di quanto precede, ha assunto un carattere decisivo,
conducendo alla decisione di diniego dell’autorizzazione all’adozione (v.,
mutatis mutandis, Salgueiro da Silva Mouta, cit., § 35).
90La ricorrente è dunque stata oggetto di una disparità di trattamento,
di cui è opportuno verificare il fine e, se quest’ultimo era legittimo, se
esistesse una giustificazione per tale disparità.
91La Corte ricorda infatti che una differenzazione è discriminatoria, ai
sensi dell’articolo 14, se è priva di una giustificazione oggettiva e
ragionevole, vale a dire se non persegue un « fine legittimo » o se non c’è
« un ragionevole rapporto di proporzionalità tra i mezzi impiegati e il fine
perseguito » (v., in particolare, Karlheinz Schmidt, cit., § 24 ; Petrovic, cit.,
27Copyright © 2008 UFTDU
28§ 30 ; Salgueiro da Silva Mouta, cit., § 29). Quando è in gioco
l’orientamento sessuale, occorrono delle ragioni particolarmente gravi e
persuasive per giustificare una disparità di trattamento, trattandosi di diritti
che ricadono nel campo di applicazione dell’articolo 8 (v., mutatis
mutandis, Smith e Grady c. Regno Unito, n. 33985/96 e 33986/96, § 89,
CEDU 1999-VI ; Lustig-Prean e Beckett c. Regno Unito, n. 31417/96 e
32377/96, § 82, 27 settembre 1999 ; S.L. c. Austria, n. 45330/99, § 37,
92A tale proposito, la Corte ricorda anche che la Convenzione è uno
strumento vivente, da interpretarsi alla luce delle condizioni attuali (v., in
particolare, Johnston e altri, cit., § 53).
93Ora, a giudizio della Corte, se le ragioni avanzate per una simile
differenziazione si riferissero soltanto a delle considerazioni
sull’orientamento sessuale della ricorrente, la disparità di trattamento
costituirebbe una discriminazione secondo la Convenzione (Salgueiro da
Silva Mouta, cit., § 36).
94La Corte ricorda che il diritto francese consente l’adozione di un
minore da parte di un soggetto non sposato (paragrafo 49 sopra riportato),
aprendo così la strada all’adozione da parte di una persona non sposata ed
omosessuale, il che non è contestato. Tenuto conto di questa realtà del
sistema giuridico interno, la Corte ritiene che le ragioni addotte dal Governo
non potrebbero essere qualificate come particolarmente gravi e persuasive
per giustificare il diniego di autorizzazione opposto alla ricorrente.
95La Corte, infine, rimarca che le norme rilevanti del codice civile
nulla dicono quanto alla necessità di un referente dell’altro sesso, non
dipendendo comunque quest’ultima necessità dagli orientamenti sessuali del
genitore adottivo non sposato. Nella fattispecie, inoltre, la ricorrente
presentava, per riprendere le parole della sentenza del Consiglio di Stato,
« delle qualità umane ed educative incontestabili », il che serviva
sicuramente l’interesse superiore del minore, nozione chiave degli strumenti
internazionali rilevanti (paragrafi 29-31 sopra riportati).
96Tenuto conto di quanto precede, è dunque giocoforza constatare che
le autorità interne, per respingere la richiesta di autorizzazione all’adozione
presentata dalla ricorrente, hanno operato una differenziazione dettata da
considerazioni attinenti al suo orientamento sessuale, distinzione che non si
potrebbe tollerare secondo la Convenzione (vedi la sentenza Salgueiro da
Silva Mouta, cit., § 36).
97Di conseguenza, tenuto conto di quanto ha indicato al precedente
paragrafo 80, la Corte ritiene che la decisione oggetto di contenzioso sia
incompatibile con le disposizioni dell’articolo 14, in combinato disposto
con l’articolo 8.
98Pertanto, vi è stata violazione dell’articolo 14 della Convenzione, in
combinato disposto con l’articolo 8.
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SENTENZA E.B. c. FRANCIA
41
29DELLA
99Ai sensi dell’articolo 41 della Convenzione,
« Se la Corte dichiara che vi è stata una violazione della Convenzione o dei suoi
Protocolli e se il diritto interno dell’Alta Parte contraente interessata non permette che
una parziale riparazione della violazione, la Corte, se necessario, accorda alla parte
lesa un’equa soddisfazione. »
100La ricorrente indica che, in assenza dell’autorizzazione che le è
stata negata, le è giuridicamente impossibile adottare un minore straniero, e
praticamente impossibile adottare un minore francese. Rileva che, anche se
il governo francese intervenisse rapidamente per darle l’autorizzazione, il
ritardo conseguente alla discriminazione sarebbe pur sempre compreso tra
nove e dieci anni. Una tale durata è non soltanto psicologicamente
sfiancante ed ingiusta, ma riduce pure le sue opportunità di potere un giorno
adottare un minore a causa della sua età, poiché avendo trentasette anni al
tempo della richiesta, ne avrà, nel migliore dei casi, almeno quarantasei se
l’autorizzazione le verrà finalmente concessa. Per questi motivi, la
ricorrente chiede il pagamento di una somma di 50.000 euro a titolo di
danno morale.
101Il Governo non replica.
102La Corte ritiene che la ricorrente abbia subito un danno morale
certo, che il semplice accertamento della violazione dell’articolo 14 della
Convenzione, in combinato disposto con l’articolo 8, non è sufficiente a
risarcire. Di conseguenza, decidendo secondo equità, la Corte le accorda
10.000 euro a titolo di risarcimento.
103La ricorrente richiede il pagamento di una somma di 14.352 euro
per gli onorari del suo avvocato dalla proposizione del ricorso sino alla fine
del procedimento (ossia sessanta ore di lavoro a 200 euro l’una eccetto le
imposte), oltre a 176 euro per le spese di trasporto e di alloggio per
l’udienza dinanzi alla Grande Camera, per un totale di 14.528 euro.
104Il Governo non replica.
105La Corte osserva che, secondo i criteri che si ricavano dalla sua
giurisprudenza, occorre accertare se i costi e le spese richiesti siano stati
veramente ed inevitabilmente esposti, e se siano di un ammontare
ragionevole (v., tra le altre, Öztürk c. Turchia [GC], n. 22479/93, § 83,
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30ritiene ragionevole la somma di 14.528 euro richiesta dalla ricorrente e
gliela accorda.
106La Corte giudica appropriato calcolare il tasso degli interessi di
mora sul tasso marginale di interesse della Banca centrale europea
maggiorato di tre punti percentuali.
1Dichiara, all’unanimità, il ricorso ricevibile ;
2Ritiene, con dieci voti contro sette, che vi sia stata violazione
dell’articolo 14 della Convenzione, in combinato disposto con l’articolo
8;
3Ritiene, con undici voti contro sei,
a) che lo Stato convenuto debba versare alla ricorrente, nel termine di tre mesi, 10.000 euro (diecimila euro) a titolo di danno morale, oltre a
14.528 euro(quattordicimilacinquecentoventotto euro) per costi e spese,
oltre ad ogni importo che possa essere dovuto dalla ricorrente a titolo di
imposta;
b) che a partire dallo spirare del suddetto termine e fino al pagamento, tale importo sarà maggiorato di un interesse semplice ad un tasso pari a
quello marginale della Banca centrale europea applicabile durante tale
periodo, aumentato di tre punti percentuali;
4Rigetta per il resto, all’unanimità, la domanda di equa soddisfazione.
Redatta in francese ed in inglese e resa in udienza pubblica al Palazzo dei
diritti umani, a Strasburgo, il 22 gennaio 2008.
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SENTENZA E.B. c. FRANCIA
31Christos Rozakis
Presidente
Alla presente sentenza è allegata, conformemente all’articolo 45 § 2 della
Convenzione e all’articolo 74 § 2 del regolamento, l’esposizione delle
seguenti opinioni separate:
Türmen, Ugrekhelidze e Jočienė ;
C.L.R.
M.O'B.
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32OPINIONE DISSENZIENTE DEL GIUDICE COSTA, ALLA QUALE
1In un caso come questo, ci si può aspettare dalla Grande Camera
(investitane su rinvio di una camera in virtù dell’articolo 30 della
Convenzione) che essa pronunci una sentenza di principio su una "questione
grave" relativa all’interpretazione della Convenzione, nel caso specifico del
suo articolo 14 in combinato disposto con l’articolo 8.
2Nella misura in cui la Corte ha adottato una posizione di principio, io
posso, credo, accettarla, ma non sono del tutto sicuro che in concreto
l’ingerenza imputata allo Stato convenuto si sia rivelata contraria a questa
posizione, o incompatibile con le disposizioni convenzionali. Intendo
provare a spiegarmi.
3Sul piano dei principi, il ragionamento della maggioranza si fonda in
via principale, facendo in particolar modo riferimento al precedente
Salgueiro Da Silva Mouta c. Portogallo (Raccolta 1999-IX), sulla
discriminazione di cui la ricorrente sarebbe stata vittima, per esserle
l’autorizzazione all’adozione di un minore stata negata a causa del suo
orientamento omosessuale, e perché lei ritiene una simile discriminazione
ingiustificata.
Nella sentenza Fretté c. Francia (Raccolta 2002-I), che la presente
sentenza smentisce (ciò che certamente la Grande Camera può fare), la
maggioranza della camera aveva ritenuto che un tale motivo non fosse
contrario agli articoli 14 ed 8, o, più precisamente, che le ragioni per le quali
le autorità francesi avevano rigettato la richiesta del ricorrente, omosessuale,
fossero giustificate (nell’interesse superiore del minore che poteva essere
adottato).
Io non avevo approvato tale ragionamento, e, se avevo votato con la
maggioranza per la non-violazione, è perché, a mio avviso, gli articoli della
Convenzione invocati non erano applicabili, per mancanza di un qualunque
diritto all’adozione garantito dalla Convenzione stessa (ma la camera non
mi ha seguito su questo punto, e non vi insisto più – perseverare
diabolicum).
Nella mia opinione concordante, alla quale avevano aderito i miei
colleghi Giudici Jungwiert e Traja, avevo ricordato che il codice civile
francese (dal 1966) consente l’adozione da parte di una persona celibe o
nubile, e non proibisce affatto l’adozione da parte di una persona
omosessuale (o, il che fa lo stesso, non esige l’eterosessualità del
richiedente o della richiedente). Mi sembrava dunque, e non vedo perché
cambiare opinione, che il diniego dell’autorizzazione basato esclusivamente
sull’omosessualità dichiarata o accertata della persona richiedente fosse
contrario sia al codice civile, che alla Convenzione. Comunque mi sembra
32Copyright © 2008 UFTDU
33che il messaggio indirizzato dalla nostra Corte agli Stati contraenti sia
chiaro : non si può sbarrare la strada ad un potenziale adottante per il solo
fatto che egli o ella sia omosessuale. Forse questo punto di vista non sarà
condiviso da tutti, per ragioni buone o meno buone, ma, a toto o a ragione,
la nostra giurisdizione, che è incaricata dalla Convenzione di interpretarla e
in ultima istanza di applicarla, ritiene che non si possa più negare ad una
persona l’autorizzazione all’adozione, perché quella persona è omosessuale,
che non si può per questo motivo toglierle la patria potestà (Salgueiro Da
Silva Mouta). Sono d’accordo.
4Ma se si lascia il terreno dell’astrazione per venire al caso concreto
della ricorrente – ciò che, anche in una sentenza che vuole essere di
principio, la Corte è prima di tutto tenuta a fare – , allora non sono più
d’accordo. Il fascicolo amministrativo e giudiziario interno dimostra, a mio
avviso senza ambiguità, che l’autorizzazione è stata negata (e che questo
diniego è stato giudicato legittimo) per due motivi, che si possono
riassumere così. Da un lato non ci sarebbe un referente di sesso maschile o
« paterno » nell’ambiente della sig.na E.B.. Dall’altro lato, la donna con la
quale aveva, al tempo della sua richiesta, una relazione stabile non si sentiva
interessata dal progetto di adozione della sua compagna, progetto rispetto al
quale si mostrava indifferente, per non dire contraria o ostile.
5Il primo di questi motivi mi sembra illegittimo nel diritto francese,
perché, se la legge considera il celibato compatibile con l’adozione,
equivale ad ignorare la legge il fatto di pretendere che una persona non
sposata, uomo o donna che sia, abbia nel suo ambiente familiare una
persona dell’altro sesso che faccia da « referente » (per riprendere un
linguaggio burocratico-psicologico). Non si può chiedere ad una persona
non sposata di ricostruire artificialmente un « nucleo familiare » per poter
esercitare un diritto soggettivo riconosciuto dalla legge ; bisognerebbe
essere un falso celibe per potere adottare ?
Ciononostante noto che, per contrario che sia alla legge, questo primo
motivo non si confonde per questo con una discriminazione omofoba.
Perché, che la sig.na E.B. fosse o meno omosessuale, il consiglio generale le
avrebbe comunque opposto, o avrebbe comunque potuto opporle, la
mancanza di un "referente" dell’altro sesso. Non è quindi evidente che
anche questa strana motivazione sia fondata sull’orientamento sessuale della
ricorrente, e che essa sia da sola sufficiente a dare un fondamento alla
conclusione della maggioranza, quanto meno attraverso l’argomentazione di
quella.
6Il secondo motivo, ad ogni modo, non mi sembra irragionevole o
incongruo. E’ un dato di fatto che la sig.na E.B. vivesse con un’altra
persona. Poco importa il sesso o l’orientamento sessuale di quella persona: è
dimostrato e d’altra parte non seriamente contestato che tale persona non era
favorevole al progetto di adozione. In queste condizioni, se l’autorizzazione
fosse stata concessa e se poi il giudice civile avesse pronunciato l’adozione
33Copyright © 2008 UFTDU
34di un minore da parte della sig.na E.B., è molto incerto che le garanzie, che
il diritto francese esige dal richiedente (sul piano "familiare, educativo e
psicologico" – v. la sentenza citata al paragrafo 28), nell’interesse del
minore, sarebbero state soddisfatte, e non compete certo alla Corte, a meno
di non erigersi a giudice di quarta istanza, decidere diversamente.
7Si pone dunque un delicato problema di diritto. Il primo motivo (del
quale, del resto, ho appena detto che non è discriminatorio, almeno per
quanto concerne l’orientamento sessuale della ricorrente) è stato decisivo?
E’ bastato per "inficiare" la decisione amministrativa censurata ? Non è più
realistico considerare che, a fronte di una richiesta concreta di una persona
in una situazione concreta, l’amministrazione aveva il diritto di procedere
ad una valutazione dell’insieme degli elementi che compongono questa
situazione? Tanto più che non è un giudice di quarta istanza, la nostra Corte
non è una corte di cassazione, che giudicherebbe un motivo fondato, direbbe
che non c’è bisogno di esaminare gli altri e si accontenterebbe della
fondatezza del primo motivo per cassare e rinviare. Eppure è quel che – in
realtà – fa la sentenza.
A questo proposito, la mia posizione è vicina a quella della collega sig.ra
Giudice Mularoni, che, nella sua opinione dissenziente, critica la
maggioranza per aver ritenuto che l’orientamento omosessuale della sig.na
E.B. avesse costituito il motivo decisivo del diniego che le è stato opposto.
Come lei, ritengo questa affermazione un po’ gratuita.
8A mio avviso, la Grande Camera avrebbe potuto dichiarare
solennemente che l’omosessualità non potrebbe motivare un simile diniego
senza ignorare gli articoli 14 e 8, rendendo così un’importante sentenza di
principio, pur respingendo il ricorso della sig.na E.B. perché nel caso di
specie non è la sua omosessualità ad averle impedito di ottenere
l’autorizzazione. Ciò sarebbe stato a mio avviso più conforme alla realtà del
fascicolo, quanto meno secondo la lettura che ne ho fatto.
9Ecco perché – in questa causa – non mi ritrovo nella soluzione
adottata dalla maggioranza, e ritengo che la Francia non abbia violato la
Convenzione.
(Traduzione)
Il problema da risolvere è coperto da un velo su alcuni punti, ma nella
fattispecie la questione chiave è quella della discriminazione – fondata
sull’orientamento sessuale della ricorrente – per quanto concerne il
privilegio di adottare un minore. Il fatto che si tratti di un privilegio è
determinante per l’esame della causa ; ciò implica – e la maggioranza lo
riconosce – che non dobbiamo conoscere del diritto della ricorrente dal
punto di vista dell’articolo 8.
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35La differenza tra un privilegio ed un diritto è essenziale. La
discriminazione originata da una disparità di trattamento si applica alle
situazioni che coinvolgono dei diritti; non si applica alle situazioni che
riguardano innanzitutto dei privilegi. Sono delle situazioni in cui la
concessione o meno del privilegio consente all’organo decisionale, nel caso
specifico un organo amministrativo, di esercitare il suo potere di valutazione
senza timore di disconoscere il diritto della persona danneggiata.
Per esprimermi con parole tra le più facili, dirò che il principio teorico,
che vuole che un diritto possa essere fatto valere in giudizio e che una
violazione di questo diritto possa essere riparata, non vale per il caso in cui
è accordato un privilegio. Per fare un esempio limite di una simile
situazione, citerò il privilegio di ricevere una decorazione o un premio, o
altre situazioni in cui un trattamento speciale è riservato a delle persone
eccezionalmente meritevoli.
In altri termini, sarebbe bizzarro che non abbia importanza chi pretende
di avere diritto ad una ricompensa particolare, ad una decorazione
particolare o ad un privilegio particolare.
Esistono naturalmente delle situazioni che si collocano a metà strada,
come le candidature ad un dato impiego per il quale la persona interessata
faccia domanda. Si può per esempio immaginare il caso di un ricorrente che
desiderava diventare magistrato o notaio o che aveva proposto la sua
candidatura ad un incarico di questo tipo, ma ne è stato escluso per tale o
talaltra ragione. Anche in questa ipotesi, la Corte di solito non
applicherebbe i criteri della discriminazione ad un diniego di accordare un
privilegio.
Nel caso che qui ci occupa, il punto di un’importanza cruciale da
risolvere in primo luogo consiste nel rendersi conto se il privilegio di
adottare un minore sia soggetto ai criteri della discriminazione toccati
dall’articolo 14. Come ho detto più indietro, la maggioranza non è incline a
vedere nel privilegio di adottare un minore un diritto.
E’ dunque incoerente affermare che c’è stata questa o quella violazione,
dal momento che la Corte è ferma sulla sua posizione (giustificata !), ovvero
che la possibilità di adottare un minore non è certamente un diritto ed è in
qualsiasi caso al massimo un privilegio. Bisogna quindi appurare quale
discrezionalità l’organo amministrativo ha diritto di esercitare, allorché
prende una decisione con riferimento al privilegio di adottare un minore.
Dall’altro lato, si può concepire che il Comitato del premio Nobel sia
accusato di discriminazione perché non assegna mai il premio Nobel a degli
scienziati di questa o quella razza o di questa o quella nazionalità ? Una
simile affermazione esigerebbe ben inteso delle prove statistiche. Gli
elementi statistici sono, di fatto, comuni nelle cause di discriminazione in
materia di lavoro e nelle cause simili. In altri termini, se in questo caso
particolare la Corte europea dei diritti dell’uomo dovesse stabilire che le
autorità amministrative francesi hanno sistematicamente un atteggiamento
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36discriminatorio nei confronti delle donne lesbiche desiderose di adottare un
bambino, la questione da risolvere sarebbe molto più chiara.
Ma qui siamo in presenza di un caso singolo in cui una discriminazione è
allegata semplicemente sulla base di un caso unico. Come ho detto, ciò non
consente alla Corte di concludere che esista in Francia un atteggiamento
discriminatorio generale nei confronti degli omosessuali che desiderano
adottare un minore. La questione di una discriminazione sistematica non è
stata trattata in questo preciso caso e non sarebbe probabilmente nemmeno
possibile ammettere degli elementi statistici a sostegno di questa
allegazione. Se tuttavia ciò si rivelasse possibile, la causa sarebbe trattata in
modo completamente diverso che in questo caso.
Spetta dunque alla Corte dedurre a partire dalla sua posizione preliminare
secondo la quale il privilegio di adottare un minore non è in ogni caso un
diritto, per sviluppare una linea di argomentazione coerente.
Una questione distinta sotto questo stesso profilo consiste nel chiedersi
se le procedure che hanno condotto ad una risposta negativa per la donna
lesbica abbiano consentito di escludere la discriminazione. E’ là, sembra, la
distinzione sulla quale la maggioranza fonda il suo ragionamento.
Il problema che questo ragionamento mette in evidenza è quello di sapere
se le procedure – anche quando conducono alla concessione non già di un
diritto, bensì di un privilegio – debbano essere prive di carattere
discriminatorio. In diritto amministrativo, la distinzione si colloca forse tra
una decisione che si colloca legittimamente nel quadro della competenza
degli organi amministrativi e della loro discrezionalità legittima, da un lato,
e una decisione che scivola verso l’arbitrio, dall’altro lato.
Una decisione è arbitraria allorché non si fonda su dei motivi ragionevoli
(aspetto materiale) e su un processo decisionale ragionevole (aspetto
procedurale), ma consegue al contrario ad un pregiudizio, nel caso di specie
ad un pregiudizio contro gli omosessuali. Costituisce un punto fermo in
dottrina che la logica della discriminazione non si applica ai privilegi, ma
può benissimo applicarsi ai procedimenti in cui sia in gioco la concessione o
meno del privilegio.
E’ allegato che i procedimenti di diritto amministrativo francese hanno
avuto carattere discriminatorio per questa singola omosessuale, ma si pone
allora la questione di sapere se questa procedura discriminatoria si concili
ciò nonostante con il potere di valutazione che l’organo amministrativo ha
legittimamente esercitato.
Temo che nella maggior parte dei casi sia proprio questo genere di
« contaminazione » del merito tramite il procedimento ad essere al centro
della controversia. Non posso dilungarmi su questo tema 1 , ma la questione
potrebbe porsi in questi termini. Se la concessione di privilegi non si collega
1L’ho trattato diffusamente in THE OWL OF MINERVA, ESSAYS ON HUMAN RIGHTS,
Eleven International Publishing, Utrecht, 2008, capitolo 14, pp. 413-428.
36Copyright © 2008 UFTDU
37a dei diritti, non si può affermare che colui che concede un privilegio può –
argumento a majori ad minus – non soltanto esercitare un potere
discrezionale, ma anche operare comunque una discriminazione sia nel
merito, che dal punto di vista della procedura? Per rispondere brevemente,
dirò che nel settore pubblico – al contrario della sfera puramente privata
delle indennità, dei premi, ecc. – certi privilegi sono suscettibili di diventare
dei diritti, come quello di adottare un minore, di vedere esaminare la propria
candidatura ad un pubblico ufficio, ecc.. Per quanto il processo, mediante il
quale il privilegio ha la potenzialità di « diventare un diritto », sia inficiato
dall’arbitrio, dal pregiudizio e dalla superficialità, la logica della
discriminazione deve sicuramente applicarsi.
Il resto è una questione di fatto. Come il giudice Loucaides non
sottoscrivo la teoria della contaminazione per osmosi avanzata dalla
maggioranza.
Infine un’ultima considerazione. La parte non rappresentata, il cui
interesse deve assolutamente prevalere in una simile lite, è il minore, del
quale bisogna tutelare l’interesse superiore per il futuro. Di fronte al diritto
assoluto di questo minore, tutti gli altri diritti e privilegi cedono il passo. Se,
per i casi riguardanti il diritto di custodia, riteniamo che sia l’interesse
superiore del minore a dover prevalere – e non i diritti dei genitori naturali –
questa conclusione non acquisterà ancora più forza in casi come quello in
cui sono in gioco i privilegi di un potenziale genitore adottivo ?
(Traduzione)
Insieme alla maggioranza, abbiamo votato per l’accertamento di una
violazione dell’articolo 14 della Convenzione in combinato disposto con
l’articolo 8 e possiamo anche approvare complessivamente le motivazioni
della sentenza che conducono a questa conclusione. Desidereremmo ciò
nondimeno apportare le seguenti precisazioni.
Nella fattispecie, allorché hanno rigettato la richiesta di autorizzazione
all’adozione, le autorità interne hanno invocato due motivi di cui i tribunali
francesi hanno riconosciuto la legittimità nel procedimento di appello : in
primo luogo, la mancanza di un referente paterno nella famiglia della
ricorrente e, in secondo luogo, l’atteggiamento di indifferenza della
compagna dell’interessata. Approviamo in pieno la motivazione della
sentenza (paragrafi 75-78), secondo la quale quest’ultimo era un fattore
rilevante da prendere in considerazione per decidere sulla domanda. Quanto
al primo motivo, non lo troviamo privo di rilevanza o discriminatorio in sé
nel caso in cui la richiesta di adozione provenga da una persona non sposata.
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38Può per contro assumere questi caratteri se è impiegato in combinazione con
un riferimento diretto o indiretto all’orientamento sessuale dell’autore della
richiesta. Su questo punto, rimarchiamo ancora una volta il nostro accordo
con la maggioranza, quando afferma che, nonostante i tentativi fatti dai
giudici interni per spiegare ciò che bisognava intendere o meno con il
riferimento alla « scelta di vita » della ricorrente, sia impossibile concludere
che l’orientamento sessuale di quella non ha avuto nessun peso vero e
proprio su questo motivo. Il rifiuto di concedere l’autorizzazione si fondava
dunque su un motivo, che era legittimo, e su un altro motivo, che non lo era
nelle circostanze di causa ed era dunque discriminatorio secondo la
Convenzione.
Di conseguenza, la Corte ha constatato una violazione nel caso di specie,
perché il diniego dell’autorizzazione all’adozione era parzialmente fondato
su dei motivi illegittimi. Il che naturalmente non comporta che la ricorrente
non potesse vedersi negare l’autorizzazione per dei motivi in armonia con la
Convenzione, per esempio il mancato coinvolgimento della sua compagna.
La minoranza ritiene che il diniego si giustificasse per questo solo motivo, e
noi non escludiamo che possa essere questo il caso. Tuttavia, secondo noi –
ed è su questo punto che prendiamo maggiormente le distanze dalla
minoranza – non compete alla nostra Corte pronunciarsi su questa
questione, che è di competenza esclusiva dei giudici francesi.
Tenuto conto del carattere soprattutto procedurale della violazione,
avremmo ritenuto che la constatazione di una violazione o la concessione di
una somma minima avrebbe costituito un’equa soddisfazione sufficiente per
il danno morale eventualmente sofferto dalla ricorrente, ma non abbiamo
ritenuto necessario esprimere il nostro dissenso su questo punto.
(Traduzione)
Sottolineo il mio dissenso con la maggioranza in questa causa. A mio
avviso, la decisione delle autorità interne di negare alla ricorrente
un’autorizzazione all’adozione era legittima e coincideva con il loro
margine di apprezzamento.
Le autorità interne si sono basate su due motivi principali.
Innanzitutto, la « mancanza » di « punti di riferimento identificativi »
dovuta all’assenza di un’immagine o di un referente paterno, e, in secondo
luogo, « l’ambiguità dell’impegno di ciascun membro del nucleo familiare
riguardo al minore accolto ». Quanto al primo motivo, sono d’accordo con
la maggioranza nel dire che esso è incompatibile con il diritto effettivo delle
persone non sposate di chiedere l’autorizzazione ad adottare – diritto che la
legge francese riconosce – e che deve dunque essere respinto come
inapplicabile alla presente causa.
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39Il secondo motivo riguardava il comportamento della compagna della
ricorrente, la sig.na R., che, nonostante fosse da parecchio tempo la
compagna dichiarata della ricorrente, non si sentiva interessata dalla
richiesta di adozione di quella. Questo motivo poteva di per sé
legittimamente giustificare la decisione delle autorità interne. La
maggioranza non lo contesta sul serio. Ma là dove la maggioranza trova da
ridire, è che, per riprendere le sue parole, « il carattere illegittimo di uno dei
motivi ha per effetto di inficiare la decisione nel suo insieme ».
Per quanto mi riguarda, non accetto questa teoria della contaminazione –
una teoria che si addice di più alla scienza medica – per la semplice ragione
che ciascuno dei motivi che hanno condotto alla decisione era distinto ed
autonomo e che, per essere effettivo, non era affatto subordinato o legato
all’altro. In primo luogo, se le autorità interne ritenevano che i due motivi
dovessero agire congiuntamente, l’avrebbero detto. In secondo luogo, se –
come ritiene la maggioranza – l’orientamento sessuale della ricorrente, alla
quale il ragionamento che sottende uno dei due motivi passa per riferirsi
implicitamente, costituiva la vera ragione per negare l’autorizzazione, non
vedo perché le autorità dovessero menzionare l’altro motivo.
Poiché dobbiamo conoscere di decisioni delle autorità amministrative
francesi, aggiungo che un principio fondamentale del diritto amministrativo
francese vuole che, se una decisione amministrativa si fonda su più
motivazioni, sia sufficiente che una di queste sia accettabile agli occhi della
legge perché la decisione sia valida.
Comunque sia, il ragionamento seguito dalle autorità interne secondo me
era nella sua interezza conforme alla Convenzione.
Le autorità interessate non hanno invocato l’orientamento sessuale della
ricorrente per spiegare il loro diniego. Tuttavia, diversamente da me, la
maggioranza ritiene che « il riferimento all’omosessualità della ricorrente
fosse, se non esplicito, quanto meno implicito » e che « il peso
dell’omosessualità dichiarata della ricorrente sulla valutazione della sua
richiesta è accertato e (…) ha assunto un carattere decisivo, che ha condotto
alla decisione di diniego dell’autorizzazione all’adozione ». A leggere la
decisione della maggioranza, ho l’impressione che essa si adoperi
costantemente per interpretare la decisione delle autorità interne come se si
fondasse sull’orientamento sessuale della ricorrente, anche se niente è stato
affermato in questo senso e le autorità hanno costantemente precisato che il
diniego dell’autorizzazione non era fondato « su una posizione di principio
nei confronti della scelta di vita dell’interessata » o « sugli orientamenti
sessuali della ricorrente ».
Ad ogni modo, secondo me, anche se l’orientamento sessuale della
ricorrente è stato un elemento che ha pesato sul diniego dell’autorizzazione
all’adozione, questo diniego non poteva essere considerato incompatibile
con l’articolo 8 in combinato disposto con l’articolo 14, tenuto conto di tutte
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40le circostanze rilevanti e del significato, come dell’incidenza, di un tale
fattore per la questione da risolvere.
Certo, l’articolo 14 vieta ogni discriminazione nel godimento dei diritti e
delle libertà riconosciuti dalla Convenzione, fondata in particolar modo sul
sesso, la razza, il colore, la lingua, la religione, le opinioni politiche o di
altro genere, l’origine nazionale o sociale, l’appartenenza ad una minoranza
nazionale, la ricchezza, la nascita od ogni altra situazione. Evidentemente,
l’orientamento sessuale va distinto dal sesso, ma anche a supporre che esso
sia compreso nella nozione di « situazione » (« status ») (il che a mio avviso
non è corretto), devo fare una precisazione che mi sembra necessaria nella
presente causa. Possono esserci delle situazioni in cui una differenziazione
di trattamento sia necessaria per motivi di sesso, di religione, ecc., o per
altre situazioni, se la situazione di cui si tratta ha un’incidenza sulla
questione particolare in esame. Per esempio, la religione di una persona può
dare luogo a delle manifestazioni o a delle pratiche che possono provocare
degli effetti che vanno contro l’interesse dei figli di questa persona, fatto
che si può legittimamente prendere in considerazione quando è in gioco il
benessere dei minori. Ne è un tipico esempio il recente caso Ismaïlova c.
Russia, sul quale la prima sezione si è pronunciata con sentenza del 29
novembre 2007. In questa causa, la ricorrente sosteneva che le decisioni dei
giudici interni, le quali affidavano la custodia dei suoi due figli a loro padre,
si poneva in contrasto con l’articolo 8 della Convenzione in combinato
disposto con l’articolo 14, poiché esse si risolvevano in una discriminazione
fondata sulla sua religione. Per respingere la doglianza della ricorrente, la
Corte ha evocato taluni incidenti che erano derivati dalle pratiche religiose
della ricorrente, membro di una certa organizzazione religiosa, e che
avevano degli effetti negativi sui suoi figli. La Corte si è espressa in questi
termini:
« Dai motivi che hanno invocato, risulta che i giudici interni si sono preoccupati
esclusivamente dell’interesse dei bambini. Non hanno minimamente fatto parola
dell’appartenenza della madre ai testimoni di Geova, ma si sono fondati sulle pratiche
religiose dell’interessata, alle quali ella aveva associato i suoi figli, che aveva omesso
di tutelare. Secondo i tribunali, questo comportamento aveva avuto delle ripercussioni
sociali e psicologiche per i bambini. I tribunali hanno ritenuto che la loro educazione
ne avrebbe risentito. (...)
(...) Di conseguenza, è giocoforza per la Corte concludere che esisteva un rapporto
ragionevole di proporzionalità tra i mezzi impiegati ed il fine legittimo perseguito
(...) »
Allo stesso modo, nel caso di specie, ritengo che, per decidere dove si
collochi l’interesse superiore del minore che sarebbe adottato, le autorità
interne potessero legittimamente tenere in conto l’orientamento sessuale e la
scelta di vita della ricorrente così come si presentava nelle circostanze
particolari del caso, ovvero il fatto che l’interessata convivesse con la sua
compagna. Aggiungo, - basandomi in questo sulla posizione della
40Copyright © 2008 UFTDU
41maggioranza, che esamina complessivamente i due motivi avanzati dalle
autorità – che la compagna in questione non si sentiva nemmeno interessata
dai progetti di adozione.
Credo che si potesse legittimamente tenere conto della relazione amorosa
con le sue manifestazioni inevitabili e del comportamento delle due donne
l’una nei confronti dell’altra a casa loro e vedervi un elemento negativo
nell’ambiente nel quale il minore adottato sarebbe accolto. Esisteva dunque
verosimilmente un rischio che il contesto nel quale il minore avrebbe
dovuto vivere e sviluppare la sua personalità gli fornisse un modello ed
un’immagine deformati della famiglia. E’ tutt’altra cosa rispetto a quando
un ricorrente o una ricorrente omosessuale non conviva con il suo
compagno o la sua compagna. E, per quanto mi riguarda, avrei
probabilmente affrontato diversamente la questione in quest’ultimo caso.
Ho la ferma convinzione che nessuno possa invocare la propria religione,
il proprio sesso od ogni altra situazione per avvalersi del divieto di
discriminazione, come motivo che impedisca di escluderlo da una certa
attività in ragione delle ripercussioni negative che una simile situazione può
comportare in relazione ad una questione specifica.
Gli omosessuali, come chiunque altro, hanno il diritto di essere sé stessi e
non devono costituire l’oggetto di una discriminazione o di ogni altro
trattamento sfavorevole a causa del loro orientamento sessuale. Devono
tuttavia, come ogni altra persona che presenti una certa peculiarità, accettare
di non potere forse avere diritto a certe attività che, per loro natura ed in
talune circostanze, non si conciliano con il loro stile di vita o la loro
peculiarità.
Ecco perché – partendo dall’ipotesi ammessa dalla maggioranza e
secondo la quale una delle ragioni che hanno influito sulla decisione nel suo
complesso di negare l’autorizzazione all’adozione era l’orientamento
sessuale della ricorrente – ritengo, tenuto conto delle circostanze e dei fatti
particolari di causa, che la legittimità del diniego oggetto di lite sia,
comunque, indiscutibile. Esisteva secondo me un ragionevole rapporto di
proporzionalità tra i mezzi impiegati ed il fine legittimo perseguito.
Infine, ed in via accessoria, ho il dovere di segnalare che la sentenza
pronunciata nella presente causa costituisce un mutamento di giurisprudenza
rispetto alla sentenza Fretté c. Francia (n. 36515/97). Gli sforzi fatti per
distinguere il presente caso dal caso Fretté sono, a mio avviso, votati al
fallimento ed inutili, dal momento che la questione chiave nell’uno e
nell’altro caso, secondo l’approccio seguito dalla maggioranza, è in sostanza
la stessa.
Ritengo pertanto che non ci sia stata violazione nella fattispecie.
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42Non condivido l’opinione della maggioranza in questo caso.
Per quanto riguarda la ricevibilità del ricorso, tengo a precisare subito
che ritengo il ricorso ricevibile, ma per ragioni diverse da quelle adottate dai
miei colleghi.
La Corte ricorda al paragrafo 43 della sentenza che la nozione di vita
privata è un concetto molto ampio, comprendente molti diritti e facoltà.
Gli organi della Convenzione hanno interpretato l’articolo 8 in modo
molto evolutivo. Molto di recente, in due ricorsi relativi alle tecniche di
inseminazione artificiale, la Corte ha esplicitamente affermato che questa
disposizione tutela il diritto al rispetto della « decisione » di avere un figlio
o di non averne (Evans c. Regno Unito [GC], n. 6339/05, § 71, CEDU 2007..., e Dickson c. Regno Unito [GC], n. 44362/04, § 66, CEDU 2007- ...).
Certo, in questi due casi, si trattava della decisione di concepire un figlio
« biologico ». Tuttavia, non posso dimenticare che per centinaia di anni
l’adozione, procedura molto antica conosciuta nella maggior parte dei Paesi
del mondo, ha costituito l’unico mezzo per formare una famiglia con dei
figli per le coppie che non potevano concepire figli. Se non è contestato che
l’articolo 8 non garantisce il diritto di formare una famiglia, tale diritto in
compenso è garantito dall’articolo 12 della Convenzione. E se non esiste un
« diritto » all’adozione, ritengo, alla luce della nostra giurisprudenza, che,
nel corso degli anni, ha fatto ricadere nel campo di applicazione
dell’articolo 8 sempre più diritti e facoltà, che sia giunto per la Corte il
momento di affermare che la possibilità di chiedere di adottare un minore in
virtù della legislazione nazionale rientra nel campo di applicazione
dell’articolo 8. Di conseguenza, si applicherebbe l’articolo 14.
Il mio approccio consisterebbe dunque, trattandosi di ricorsi proposti da
persone titolari di un diritto riconosciuto dalla legge nazionale di chiedere di
adottare un minore, nel non dichiararli più irricevibili per incompatibilità
ratione materiae con le disposizioni della Convenzione. A mio avviso, tutti
i ricorrenti che si trovano nella medesima situazione personale di
impossibilità o di grande difficoltà a concepire un figlio, dovrebbero essere
tutelati alla stessa maniera, dalla Convenzione, nel loro desiderio legittimo
di diventare genitori, sia che scelgano di fare ricorso a tecniche di
inseminazione artificiale, sia che scelgano di adottare un minore
conformemente alle disposizioni della legislazione nazionale. Non vedo
argomenti forti a sostegno di un trattamento differenziato.
Pur con tutto il rispetto che devo ai miei colleghi, trovo abbastanza
debole il ragionamento giuridico che conduce alla ricevibilità, ragionamento
che riprende gli argomenti già utilizzati a tal fine nel caso Fretté
(sentenza del 26 febbraio 2002, n. 36515/97, §§ 30- 33), e ciò per le ragioni
che seguono.
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43Come giustamente sottolinea il paragrafo 47 della sentenza, per
concludere che l’articolo 14 entri in gioco, occorre almeno che i fatti della
causa ricadano nel campo di applicazione di un articolo della Convenzione,
nella fattispecie l’articolo 8. Se la Corte non è pronta a modificare una
giurisprudenza vecchia e sempre applicata fino ad oggi, secondo la quale
tutte le fasi anteriori alla pronuncia di un’adozione da parte dei giudici
nazionali sfuggono al controllo della Corte (vedi in questo senso, fra le altre,
la sentenza Pini e altri c. Romania, n. 78028/01 e 78030/01, §§ 140-142,
CEDU-2004, così come la sentenza Wagner e J.M.W.L. c. Lussemburgo del
28 giugno 2007, n. 76240/01, §§ 121-122), ho delle difficoltà a capire come
possa concludere che al contrario il diritto di chiedere l’autorizzazione
ricada « senza dubbio » nel campo di applicazione dell’articolo 8 della
Convenzione (vedi il paragrafo 49 della sentenza).
A mio giudizio, non si tratta di porre, senza rispondervi, la falsa
questione se il « diritto » di adottare debba o meno rientrare nel campo di
applicazione dell’articolo 8 della Convenzione considerato isolatamente (v.
il paragrafo 46 della sentenza): nessun diritto all’adozione è riconosciuto dal
diritto interno o dagli strumenti internazionali rilevanti, sul che le parti
convengono.
Si tratta, per contro, di stabilire – e ciò va tassativamente fatto in maniera
chiara – se la possibilità di adottare un minore riconosciuta dalla
legislazione nazionale ricada o meno nel campo di applicazione dell’articolo
8Se la risposta a questa domanda rimane negativa, mi sembra
incomprensibile, come ho già indicato, concludere che al contrario il diritto
di chiedere l’autorizzazione si inquadri, « senza dubbio », nella sfera di
applicazione dell’articolo 8 e che, quindi, l’articolo 14, in combinato
disposto con l’articolo 8, trovi applicazione. Questa soluzione mi sembra
francamente illogica.
Aggiungo che l’approccio seguito nella sentenza Fretté ha avuto come
conseguenza pratica che i ricorsi, concernenti le fasi precedenti all’adozione
di un minore, proposti da omosessuali, che invocano l’articolo 14 in
combinato disposto con l’articolo 8, possono essere dichiarati ricevibili,
mentre quelli proposti da soggetti eterosessuali, che invocano il solo articolo
8, devono essere respinti per incompatibilità ratione materiae con le
disposizioni della Convenzione.
Certo, nel corso degli anni, la Corte ha dato un’interpretazione molto
evolutiva dell’articolo 14 : ritengo tuttavia che un’interpretazione, che
conduca ad un’applicazione tale da creare una discriminazione a contrario
nel trattamento dei ricorsi, non sia conforme allo spirito e alla lettera
dell’articolo 14.
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44SULLA VIOLAZIONE
Per quanto riguarda il merito, non condivido né il ragionamento seguito
dalla maggioranza, né la conclusione cui la maggioranza giunge.
La Corte ha constatato che le autorità amministrative interne, poi i
giudici investiti dei ricorsi della ricorrente, si sono principalmente fondati su
due motivi per respingere la sua richiesta di autorizzazione all’adozione : la
mancanza di un referente paterno e l’ambiguità dell’impegno di ciascun
membro del nucleo familiare.
Quanto al primo motivo, ricavato dalla mancanza di un referente paterno
nel nucleo familiare della ricorrente, riconosco che ho dei seri dubbi circa la
sua compatibilità con l’articolo 14 della Convenzione. In effetti, il presente
caso riguarda una richiesta di autorizzazione all’adozione presentata non da
una coppia, bensì da una persona non sposata. Ritengo che rientri nel
margine di apprezzamento di uno Stato la facoltà di decidere di concedere o
meno alle persone non sposate la possibilità di adottare un minore: ciò
nonostante, una volta accordata questa possibilità, pretendere da una
persona non sposata che essa comprovi la presenza, nel suo nucleo
familiare, di un referente dell’altro sesso, rischia a mio avviso di svuotare di
sostanza il diritto, che le persone non sposate hanno, di chiedere
l’autorizzazione.
In compenso, ritengo che il secondo motivo preso in considerazione dalle
autorità interne, basato sul comportamento della compagna della ricorrente,
richieda un approccio diverso. Benché fosse la compagna di lunga data e
dichiarata della ricorrente, la sig.na R., che abitava insieme alla ricorrente,
ha chiaramente preso le distanze nel procedimento di richiesta di
autorizzazione. Le autorità, che hanno costantemente rilevato questo punto,
in modo espresso e motivato, ne hanno dedotto che la ricorrente non offriva
le garanzie sufficienti per accogliere un minore in seno al suo nucleo
familiare.
L’articolo 4 del decreto n. 98-771 del 1° settembre 1998 impone al
presidente del consiglio generale che egli si assicuri che le condizioni di
accoglienza offerte dal richiedente sul piano familiare, educativo e
psicologico corrispondano ai bisogni e all’interesse del minore.
L’importanza di queste garanzie, delle quali le autorità devono circondarsi
prima di autorizzare una persona all’adozione, risulta anche dagli strumenti
internazionali in materia, che si tratti della Convenzione sui diritti del
fanciullo delle Nazioni Unite del 20 novembre 1989, della Convenzione
dell’Aja del 29 maggio 1993 o del progetto di Convenzione europea in
materia di adozione di minori (paragrafi 28-31 della sentenza).
D’altronde, nel diritto interno e in tutti gli strumenti internazionali
rilevanti, è l’interesse superiore del minore che deve prevalere (ibidem), ciò
che la nostra Corte ha sempre accettato e sottolineato in tutti i casi
concernenti dei minori.
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45Alla stregua del Consiglio di Stato, ritengo che, nel caso in cui una
persona non sposata all’origine della richiesta viva una relazione stabile con
un’altra persona, che sarà necessariamente chiamata a contribuire
all’accoglienza del minore, l'autorità amministrativa abbia il diritto ed il
dovere di verificare, anche nel caso in cui questa relazione non si traduca in
un vincolo giuridico, che il comportamento e la personalità di questo
soggetto terzo, valutati in base a considerazioni oggettive, siano di quelli
che favoriscano una tale accoglienza.
Spetta allo Stato vigilare affinché le condizioni di accoglienza di un
minore, che molto spesso ha già vissuto un’esperienza di sofferenza e di
difficoltà, siano le più favorevoli possibili.
Ritengo dunque che il secondo motivo costituisca già da solo una ragione
sufficiente e rilevante per dare un fondamento al diniego di autorizzazione
censurato.
La mia conclusione significa che non approvo la teoria della
« contaminazione », sviluppata dalla maggioranza ai paragrafi 80 e seguenti
della sentenza. Su questo punto, condivido le considerazioni espresse dal
giudice Loucaides. Preferisco attenermi ai diritti dei sistemi giuridici che
conosco meglio, ai sensi dei quali se una decisione è fondata su più motivi,
basta che uno solo di questi motivi sia valido perché si riconosca la validità
della suddetta decisione.
Aggiungo che la lettura fatta dalla maggioranza delle conclusioni dei
giudici nazionali mi sembra ingiustificata : anche se questi ultimi hanno
sempre affermato che non era l’omosessualità della ricorrente a fondare il
diniego di autorizzazione, la maggioranza ritiene che il riferimento
all’omosessualità della ricorrente fosse, se non esplicito, quanto meno
implicito, che il peso di questo elemento sulla valutazione della sua
domanda sia appurato e che esso abbia assunto un carattere decisivo
(paragrafo 89 della sentenza).
Ora, da un lato, è proprio la ricorrente stessa ad avere dichiarato la sua
omosessualità, essendo dato che al tempo dell’istruttoria della richiesta la
ricorrente era impegnata in una relazione omosessuale stabile. Non trovo
niente di discriminatorio nel fatto che le autorità nazionali abbiano fatto
riferimento, nelle loro decisioni, all’omosessualità dichiarata della ricorrente
e alla sua relazione : non sarebbe pure congruo fare riferimento alla
personalità del compagno eterosessuale convivente con una ricorrente
impegnata in una relazione stabile, così come al suo atteggiamento verso il
progetto di adozione cominciato dalla compagna ? Non vedo ragioni valide
per sostenere che le autorità non avrebbero dovuto fare il minimo
riferimento a questi elementi. Il minore era tenuto ad arrivare in un nucleo
familiare composto da due persone; la personalità ed il comportamento dei
due componenti della famiglia dovevano dunque essere tenuti in conto dalle
autorità.
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46Dall’altro lato, non riesco a capire su quale base si possa concludere che
il peso dell’omosessualità della ricorrente abbia assunto un carattere
decisivo quando, contrariamente a quanto era successo nel caso Salgueiro
da Silva Mouta c. Portogallo (n. 33290/96, §§ 14 e 35, CEDU 1999-IX,), le
autorità nazionali hanno sempre precisato che non erano gli orientamenti
sessuali della ricorrente a fondare la decisione di diniego
dell’autorizzazione.
Per tutte queste ragioni, ritengo che non vi sia stata violazione
dell’articolo 14, in combinato disposto con l’articolo 8.
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